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10 Maggio 2011 • di Saverio Sabatini

La successione nell’impresa: le clausole societarie

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A seguito della Riforma del diritto societario non v’è chi non veda come il Legislatore abbia espresso un particolare favor per le società commerciali e in particolar modo per le società di capitali. A ciò si lega inscindibilmente l’apposizione negli Statuti o nei Patti sociali di quelle clausole volte a prevedere la continuazione degli eredi in società o la consolidazione delle quote in capo ai soci superstiti o volte a subordinare la successione nella quota a particolari forme di gradimento, prelazione od opzione.

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Sommario

1. Premessa
2. Clausole di continuazione nelle società di persone
2.1 Clausole di scioglimento automatico
2.2 Clausole di continuazione facoltativa
2.3 Clausole di continuazione obbligatoria e di successione automatica
2.4 Ulteriori clausole
3. Clausole di consolidazione nelle società di capitali
4. Clausole di gradimento
5. Clausole di prelazione e opzione

 

1. Premessa

“La prima generazione crea, la seconda consolida, la terza distrugge”!

Così recita un antico adagio, fatto proprio dai wealth advisor che si battono alacremente contro la mortalità delle aziende. A tutt’oggi, però, in tutta Europa la successione nell’impresa è considerata come uno dei problemi più seri da affrontare; si stima, infatti, che l’insuccesso del ricambio generazionale nella gestione dell’azienda possa portare alla perdita di numerosi posti di lavoro nel prossimo decennio, come confermato da recenti stime dell’Unione Europea (Eurostat), secondo le quali circa 5 milioni d’imprese nell’Unione, pari al 30% di tutte le imprese comunitarie, dovranno far fronte al problema della trasmissione nel breve periodo. I governi nazionali sono stati esortati più volte ad adottare interventi in favore del passaggio generazionale: sul piano giuridico, si è chiesto agli Stati membri di favorire i casi di trasformazione di un’impresa che risultino più adeguati alle esigenze del cedente e/o del cessionario; il nostro Legislatore ha (parzialmente) recepito questo monito, con la Riforma delle Società di Capitali (D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6), per mezzo della quale ha espresso un evidente favor per le società commerciali, ed in particolare per le società di capitali (basti pensare all’art. 2500 ter – trasformazione di società di persone in società di capitali - che deroga espressamente alla disciplina tipica delle società di persone in ordine al consenso unanime dei soci) (nota) . Ancor più rivoluzionaria è stata la previsione delle c.d. trasformazioni eterogenee, su tutte la trasformazione di una comunione di azienda in società di capitali e viceversa (artt. 2500 septies e 2500 octies) (nota) ; gran parte della dottrina ha considerato tale innovazione con gran favore, (anche con riferimento alla nuova figura della s.p.a. unipersonale) tuttavia non si può fare a meno di rilevare come si sia persa un’occasione nel non aver previsto anche la facoltà di trasformare un’impresa individuale in società di capitali (nota) .
È agevole desumere da quanto detto che, pur con qualche imperfezione, il Legislatore italiano abbia almeno tentato di favorire la proliferazione di agglomerati organizzati, tali da surrogare le imprese gestite dalla persona fisica imprenditore (ad ulteriore exemplum si faccia riferimento alla c.d. trasformazione difensiva da s.r.l. a s.p.a.). La struttura societaria, infatti, consente l’apposizione negli Statuti o nei Patti sociali di clausole idonee a regolare e/o limitare il trasferimento delle quote o delle azioni a causa di morte o per atti tra vivi, fino ad ammetterne l’intrasferibilità assoluta, pur entro stringenti limiti temporali (artt. 2355 bis e 2469 c.c.).


2. Clausole di continuazione nelle società di persone

Nelle società di persone (società semplice; società in nome collettivo; società in accomandita semplice) il decesso di un socio non comporta la trasmissione mortis causa della sua qualità agli eredi universali o particolari: lo status socii, infatti, comprende posizioni soggettive che non possono essere trasmesse agli eredi senza il loro consenso (basti pensare alla responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali). Sul piano normativo l'art. 2284 (nota) , c.c., sancisce inconfutabilmente l'intrasmissibilità mortis causa della qualità di socio. Conseguentemente, non è concesso agli eredi alcun potere di interferire negli affari sociali, sia in ordine all'eventualità dello scioglimento della società sia in ordine alla possibilità di continuarla con i soci superstiti; ciò perché l'ingresso in società degli eredi è subordinato ad un accordo (espresso o tacito) con i soci superstiti, unico riferimento valido per qualificare l'entità e le caratteristiche di una loro eventuale partecipazione.
Semplifichiamo: Tizio e Caio sono titolari ciascuno di una quota pari al 50% del capitale sociale della Alfa s.n.c. di Tizio e Caio; morto Caio, Tizio avrà sei mesi di tempo per ricostituire la pluralità dei soci. In assenza di clausole particolari, infatti, gli eredi legittimi o testamentari del socio deceduto non subentreranno nella posizione del dante causa, ma acquisiranno un diritto di credito nei confronti della società. Laddove, poi, eredi e socio superstite decidessero di proseguire nel rapporto, gli eredi conferiranno il credito in società, sì da poter “entrare” nel capitale della medesima.


2.1 Clausole di scioglimento automatico

Rare ma lecite sono le clausole che impongono lo scioglimento automatico della società in caso di premorienza di un qualsiasi socio o di un determinato socio, con la conseguente necessaria partecipazione degli eredi alla liquidazione del patrimonio sociale. (nota)
Per la continuazione della società tra i soci superstiti, si reputa necessaria anche l’adesione degli eredi del socio premorto. La dottrina si è divisa circa la sopravvivenza o meno della società originaria: s’introduce, è vero, un’ulteriore causa di scioglimento, tuttavia chi scrive ritiene sommessamente che sia sempre la medesima società a proseguire e non ne venga costituita una ex novo.


2.2 Clausole di continuazione facoltativa

Più complesse le clausole a mezzo delle quali i soci superstiti si vincolano anticipatamente ad ammettere in società gli eredi del de cuius, rinunciando alla triplice opzione loro concessa dalla disciplina legale di cui all’art. 2284 c.c., all’evidente scopo di evitare qualsiasi depauperamento del patrimonio sociale e del patrimonio dei singoli soci per effetto della liquidazione della somma dovuta agli eredi. La clausola di continuazione facoltativa attribuisce agli eredi del socio premorto il diritto potestativo di natura contrattuale a subentrare in società in vece del de cuius, restando i soci superstiti vincolati al patto sottoscritto, così dovendo sottostare alla scelta degli eredi.
La clausola facoltativa è ammessa sia in giurisprudenza sia in dottrina (nota) : non si è in presenza di alcun patto successorio, vietato dall’art. 458 c.c., ma di una mera pattuizione in virtù della quale la società continuerà con gli eredi; infatti, non viene in alcun modo intaccata la posizione dei successori del socio deceduto, ma semplicemente si autolimita il potere di scelta dei soci superstiti, che non potranno optare per la continuazione senza gli eredi.
In Giurisprudenza di Legittimità ci si è anche posti il problema della successione nella posizione di amministratore: una sentenza degli anni ‘90 (nota) , in relazione alla clausola di una società in accomandita semplice che prevedeva, in caso di morte, "il diritto degli eredi di continuare la società", ne ha statuito l’invalidità rispetto alla quota dell’accomandatario, giudicando inammissibile l’automatica trasmissione all’erede della connessa funzione amministrativa; e ciò perché, secondo il S.C., "questa funzione, strettamente strumentale al perseguimento del fine sociale, non può essere affidata ad un soggetto che, al momento in cui è posto in essere il negozio societario, resti indeterminabile, ovvero sia individuabile con criteri d’indifferenza rispetto alle sorti della società e allo scopo che i soci intendono raggiungere". Né a sostegno dell’opposta soluzione potrebbe richiamarsi, secondo tale sentenza, la norma che prevede che il mandato concernente atti relativi all’esercizio di un’impresa non si estingue, se questo continua (art. 1722, n. 4, c.c.), dovendosi ritenere che l’eccezione all’estinzione per morte del mandato prevista in detta norma si applichi soltanto in caso di morte del mandante che sia imprenditore e non si estenda all’estinzione del mandato per morte del mandatario. La dottrina prevalente, invece, sembra sostenere la possibilità di una automatica trasmissione all’erede anche dei poteri amministrativi. Stante il dissidio, si consiglia prudenza nella previsione di una successione anche nella funzione amministrativa.


2.3 Clausole di continuazione obbligatoria e di successione automatica

Discusse sono le clausole di continuazione obbligatoria e di successione (c.d. successione automatica) che impongono agli eredi del socio premorto l’obbligo di continuare la società coi soci superstiti. In particolare,

  • la prima pone a carico del successore l’obbligo di continuare la società con i soci superstiti, conseguendo all’inadempimento di tale obbligo contrattuale il risarcimento dei danni in favore di questi ultimi
  • con la seconda l’erede del socio premorto è ancor più vincolato, perché accettando l’eredità, diviene automaticamente socio al posto del proprio de cuius.

La dottrina ha sollevato molti dubbi sulla validità di queste clausole ed è, inoltre, profondamente divisa sugli eventuali effetti che dovrebbero essere loro ricollegati; la giurisprudenza, con poche e risalenti decisioni, ne ha esplicitamente o implicitamente ammesso l’efficacia.
Non appare questa la sede più opportuna per sviscerare interamente la questione circa la ammissibilità o meno di tali clausole obbligatoria ed automatica, tuttavia sia consentito concludere positivamente per le c.d. clausole di continuazione obbligatoria e negativamente per quelle c.d. automatiche. Queste ultime, infatti, non possono che impingere nel divieto del patto successorio ex art. 458 c.c. (nota)   perché non è ammissibile che una quota societaria, comportante responsabilità illimitata, possa trasferirsi in capo agli eredi solo a seguito della accettazione dell’eredità da parte di costoro, senza alcuna ulteriore forma di consenso. Viceversa, nonostante l’avversione di autorevole dottrina, si deve ritenere legittima una clausola di continuazione obbligatoria, in virtù della quale gli eredi del socio defunto siano obbligati a subentrare nella quota, salva la facoltà di rinunziarvi, corrispondendo una somma a titolo di risarcimento. Pur essendo dubbia la natura di una simile fattispecie, si può far rientrare tale indennizzo nell’alveo dell’art. 1381 c.c., che prevede che chi prometta il fatto di un terzo, sia chiamato ad un risarcimento laddove il terzo non adempia all’obbligazione promessa.


2.4 Ulteriori clausole

  1. Nel più ampio bagaglio delle clausole societarie vengono in considerazione quelle relative alla divisione della quota, ovvero le clausole di divisione automatica della quota resa convenzionalmente trasmissibile mortis causa e quelle limitative della divisione della quota legalmente o convenzionalmente trasmissibile. È pacifico che la partecipazione sociale non è di per sé indivisibile e che, nell’ambito delle società personali, tale qualità non è attribuita dalla legge, tuttavia nulla impedisce alle parti di addivenire ad una quantificazione minima delle partecipazioni sociali anche nell’ambito delle società di persone, in modo da subordinare l’assunzione della qualità di socio ad una partecipazione prefissata nel suo valore economico. Inoltre, nell’ipotesi in cui le quote siano trasmissibili mortis causa ma indivisibili o limitatamente divisibili, i soci potrebbero inserire nello statuto una clausola che, sulla base di criteri oggettivi, individui il rappresentante comune dei contitolari delle quote, o ne regoli l’elezione, o la subordini al gradimento di un organo sociale o di una maggioranza di soci.
  2. Più usuali nella prassi quelle disposizioni che derogano alla disciplina dettata dall’art. 2289 c.c., circa le modalità e i termini di liquidazione del quantum dovuto agli eredi: ad esempio, fissando termini ulteriori rispetto al semestre per soddisfare l’onere di liquidazione; prevedendo adempimento a rate; prevedendo che la liquidazione debba avvenire sulla base della situazione patrimoniale relativa all’ultimo esercizio che si è chiuso prima della morte del socio o relativa all’esercizio in corso, anziché sulla base del bilancio straordinario di cui all’art. 2289, comma 2°, c.c.; ecc.
  3. Si ammette una clausola che, in concomitanza con il passaggio agli eredi, possa influire sulla tipologia del rapporto sociale, disponendo la conversione della quota da quota con responsabilità illimitata a quota con responsabilità limitata per le obbligazioni sociali. La clausola ha suscitato non poche perplessità in dottrina; si può concludere, in breve, affermando che la clausola sarà ammissibile solo quando la sua operatività dipenda da una libera scelta da parte degli eredi, sulla quale non possano interferire in alcun modo né il de cuius né gli altri soci.
  4. Rappresentano modifiche meramente organizzative (pur nel pieno rispetto della veste sociale prescelta) le clausole le quali, a decorrere dalla morte del socio (fungente da condizione sospensiva), tendano a modificare la composizione o il funzionamento degli organi societari: si pensi alla clausola che preveda il passaggio dall’amministrazione unipersonale a quella pluripersonale o dall’amministrazione disgiunta a quella congiunta o alla collegiale, o viceversa, nonché alla clausola che modifichi il numero degli amministratori o che introduca l’eleggibilità di amministratori non soci, o viceversa.
  5. Al vaglio della dottrina sono state, infine, sottoposte quelle clausole volte a concedere ai soci superstiti la facoltà di scegliere tra gli eredi legittimi del socio defunto quello o quelli ritenuti più adeguati. Parte della dottrina ne afferma la liceità partendo dal presupposto che un simile accordo sia stato raggiunto con un negozio tra vivi perfettamente valido anche nella forma. Chi scrive ritiene, invece, che tali clausole siano da reputarsi viziate da nullità formale ai sensi dell’art. 457 c.c. che prevede espressamente che l’eredità si devolva per legge o per testamento. Tertium non datur. Allo stesso modo si ritiene che una simile clausola possa impingere nel divieto di cui all’art. 631 che reputa “nulla” ogni disposizione che faccia dipendere dall’arbitrio di un terzo l’indicazione dell’erede o del legatario o la determinazione della quota di eredità.

In conclusione, pur dovendo ammettere che la prevalente dottrina sembra orientata positivamente circa una simile clausola, si consiglia la massima prudenza possibile.


3. Clausole di consolidazione nelle società di capitali

Appare ormai consolidata l’opinione in dottrina per cui i soci possano ben prevedere nello Statuto sociale (di S.p.a. o S.a.p.a. ma anche di S.r.l. – pur non essendo più contemplato espressamente tale documento nel Capo VII del Libro V del Codice Civile, dedicato alle società a responsabilità limitata) un patto che imponga l’accrescimento delle quote del socio deceduto in capo ai soci superstiti, con conseguente maturazione di un credito a favore degli eredi del socio defunto. Proprio in tale liquidazione è da riscontrarsi il discrimen tra la c.d. clausola di consolidazione pura e quella impura.

  • La prima comporterebbe un evidente contrasto con il divieto dei patti successori in quanto non contempla alcuna forma di liquidazione a favore degli eredi del socio deceduto
  • la seconda, viceversa, deve reputarsi legittima in quanto espressamente impone a carico dei soci superstiti l’onere di liquidare la quota agli eredi del socio defunto.

Anche la Cassazione ha sposato la tesi della nullità (nota) della clausola di consolidazione pura. Autorevole dottrina ha tentato di farla rientrare nei c.d. negozi transmorte (nota) , ma allo stato dell’arte ci sembra più opportuno considerare l’evento “morte” non quale elemento causale, bensì come condizione sospensiva degli effetti di un negozio immediatamente vincolante. Altri autori hanno paventato la possibilità che la clausola di consolidazione violi il divieto delle associazioni tontinarie (nota)  , attraverso la sottrazione agli eredi di quella parte del patrimonio che rientrerebbe di diritto nella liquidazione della quota, e che invece, viene incamerata dai soci sopravvissuti. La ratio del divieto in esame va ravvisata nella medesima natura della tontina, che può essere vista come una scommessa: per questa parte della dottrina il patto di consolidazione rivestirebbe allora natura di scommessa, o meglio, di contratto aleatorio atipico, invalido.
Se questo è vero, la clausola di consolidazione non potrà costituire un patto successorio: come già anticipato, infatti, la morte non è elemento causale dell’attribuzione ma condizione sospensiva degli effetti di un negozio immediatamente vincolante.
Sul punto così si è espresso il Tribunale di Vercelli: “la clausola di consolidazione, senza attribuzione agli eredi del socio defunto o con liquidazione della sola quota di capitale, è nulla per contrarietà al divieto di pattuizioni tontinarie, salvo che emergano particolari ragioni che giustifichino l’accrescimento o non sussista un divario eccessivo tra il valore della quota di capitale e quello della quota di patrimonio”.
Stante l’incertezza che ancora vige in materia di consolidazione nelle società di capitali, si consiglia di evitare le clausole di consolidazione pura e di prevedere, se del caso, quelle c.d. impure, prevedendo l’onere in capo ai soci superstiti di soddisfare le pretese ereditarie ed altresì le modalità di determinazione della liquidazione a favore degli eredi del socio deceduto.


4. Clausole di gradimento

Attraverso tali clausole s’intende subordinare gli effetti della cessione, anche a causa di morte, al gradimento dell’organo amministrativo o dell’assemblea dei soci. La dottrina più attenta ha avanzato due tipologie di gradimento:

  1. Gradimento proprio, ovvero le clausole che intendono sottoporre la cessione della qualità di socio al placet di un determinato organo, anche mero e non qualificato
  2. Gradimento improprio, ovvero quelle clausole che subordinano il trasferimento all’esistenza di criteri e requisiti predeterminati dallo Statuto sociale.

Il Legislatore ha previsto, altresì, un rimedio a favore dei soci, in presenza delle clausole di gradimento, consistente nella facoltà di recesso; appare evidente, tuttavia, che tale terminologia è impropria laddove si tratti di successione mortis causa: infatti gli eredi del socio deceduto non avranno facoltà di recesso, in quanto non avranno mai acquistato la qualità di soci; in capo a costoro sussisterà, invece, un diritto ad ottenere la liquidazione della quota secondo i parametri codicistici o statutari.


5. Clausole di prelazione e opzione

La clausola di prelazione è destinata a realizzare una successione familiare tra consoci quando volta in favore dei soci superstiti e nei confronti degli eredi o legatari, sicché si prevede nello Statuto che, laddove gli eredi del socio defunto intendano cedere le azioni o le quote ereditate, dovranno preferire, a parità di condizioni, i soci superstiti quali acquirenti delle partecipazioni sociali. La ratio di tale disposizione può ravvisarsi nella volontà dei soci di impedire l’ingresso in società ad estranei ed inoltre nella volontà di mantenere inalterato l’equilibrio di poteri tra i soci superstiti; tale ultima finalità potrà ben essere raggiunta solo laddove lo Statuto preveda che la proposta di acquisto debba essere rivolta indistintamente a tutti i soci superstiti e non solo ad alcuni di essi.
Aspetto problematico della prelazione statutaria è dato dal potenziale conflitto con l’art. 732 c.c. (nota) ; sia consentito una esempio per semplificare: Tizio e Caio sono soci di una spa il cui Statuto sociale prevede una clausola di prelazione a favore dei soci superstiti; alla morte di Tizio, suoi coeredi sono Sempronio e Mevio. Il coerede che intendesse alienare la partecipazione sociale ricevuta iure ereditario dovrà offrirla in prelazione al socio superstite (come da Statuto) o al coerede ex art. 732?
Pare preferibile aderire alla dottrina secondo la quale deve ritenersi preminente la prelazione ereditaria imposta dal codice civile, ritenuta di rango superiore rispetto alla prelazione volontaria imposta dallo Statuto sociale.
Il patto di opzione, invece, obbliga i successori cui pervengono le azioni o le quote del socio premorto a rimanere, per un determinato tempo, vincolati ad offrirle in opzione ai soci superstiti, ad un prezzo il cui criterio di determinazione è già fissato dalla clausola statutaria (nota) . Autorevoli studiosi, confortati da risalenti pronunce di Tribunali di merito arrivarono a negare la validità di tali clausole di opzione, in quanto contrastanti con il solito divieto del patto successorio ex art. 458 c.c.; tuttavia una recente pronuncia di Cassazione (nota) ne ha confermato la validità laddove sia stata predeterminata l’entità della partecipazione destinata ad essere offerta in opzione alla morte del socio, sì da evidenziarne l’immediatezza della attribuzione, ponendo in essere un negozio tra vivi con effetti post mortem; la medesima Cassazione, nella citata sentenza, ha sancito che la morte del socio non deve essere considerata la causa della attribuzione, bensì il momento a decorrere dal quale può essere esercitata l’opzione per l’acquisto delle azioni pervenute dal de cuius agli eredi e sulle quali già gravava un vincolo di indisponibilità a carico reciprocamente dei soci.

 

  DOI  10.4439/fb3

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