Sommario

1. Caratteristiche principali della disciplina CFC
2. Principali novità introdotte dal D.L. n. 78/09 convertito con legge 102/2009
3. Chiarimenti forniti dalla Circolare n. 51/E del 06 Ottobre 2010
3.1 Modifica dell’articolo 167, comma 5, lettera a) del TUIR – prima esimente
3.2 Il nuovo comma 5 bis, articolo 167 del TUIR
3.3 Il nuovo comma 8 bis, articolo 167 del TUIR
3.4 Articolo 167, comma 5, lettera b) del TUIR – seconda esimente
4. Documentazione da allegare alla istanza d’interpello
5. Argomenti correlati

1. Caratteristiche principali della disciplina CFC

Con l’emanazione del D.L. n. 78/09, sono state introdotte importanti modifiche all’articolo 167 del TUIR portante la disciplina relativa alle controlled foreign companies (“CFC”).
L’articolo 167 del TUIR prevede che, qualora un soggetto residente in Italia controlli, direttamente o indirettamente, un’impresa residente o localizzata in uno Stato o territorio “a fiscalità privilegiata”, rientrante nell’elenco di cui al decreto ministeriale 21 novembre 2001 (cosiddetta black list), i redditi conseguiti dalla controllata estera sono tassati separatamente per trasparenza in capo al socio residente, previa rideterminazione degli stessi secondo le disposizioni ordinariamente previste per la determinazione del reddito d’impresa.
La tassazione per trasparenza potrà essere evitata nel caso in cui il soggetto controllante residente ottenga dalla Amministrazione Finanziaria – dopo avere presentato apposito interpello – il consenso alla disapplicazione delle disposizioni normative contenute nell’articolo 167 del TUIR.
La disapplicazione della norma può essere invocata sulla base di due condizioni, operanti in modo autonomo e indipendente l’una dall’altra.
La prima condizione (“prima esimente”), si verifica quando il soggetto controllante residente in Italia dimostra che la partecipata estera svolge all’estero un’effettiva attività industriale o commerciale, mentre la seconda condizione (“seconda esimente”) ricorre quando il soggetto controllante residente in Italia dimostra che dal possesso delle partecipazioni al capitale sociale della controllata estera non consegue effetto di localizzare redditi in Stati o territori a fiscalità privilegiata al fine di sottrarli da tassazione in Italia.

2. Principali novità introdotte dal D.L. n. 78/09 convertito con legge 102/2009

L’articolo 13 del decreto legge n. 78/2009 ha apportato importanti modifiche alla disciplina CFC e, in particolare, alla prima esimente prevista dall’articolo 167, comma 5, del TUIR.
Le modifiche hanno comportato un inasprimento della disciplina in quanto:

1. il contribuente, al fine di invocare con successo la prima esimente ai sensi dell’articolo 167, comma 5, lettera a) del TUIR, dovrà dimostrare che la società controllata estera svolge un’effettiva attività industriale o commerciale nel mercato dello Stato o territorio d’insediamento;
2. il contribuente, ai sensi del nuovo articolo 167, comma 5 bis del TUIR, non potrà invocare l’applicazione della prima esimente, nel caso in cui i proventi della società controllata estera siano derivati, per oltre il 50%, dalla gestione di servizi finanziari infragruppo ovvero da passive income;
3. la disciplina CFC, ai sensi del nuovo articolo 167, comma 8 bis del TUIR, troverà applicazione anche nel caso in cui la controllata estera risieda in un territorio white list, che tuttavia presenti un livello di tassazione inferiore del 50% rispetto a quello italiano.

La seconda esimente non ha invece subito modifiche.
Nei mesi successivi alla emanazione del D.L. n. 78/09, poi convertito con legge 102/2009, i principali esponenti della dottrina tributaria italiana hanno cercato di interpretare e chiarire le nuove disposizioni normative ed hanno più volte richiesto alla Amministrazione Finanziaria l’emissione di un documento interpretativo della portata delle nuove norme.
L’Agenzia delle Entrate, con la circolare n. 51/E del 06 Ottobre 2010, di seguito definita “Circolare”, ha chiarito la portata delle modifiche introdotte all’articolo 167 del TUIR, fornendo altresì alcune soluzioni interpretative.

3. Chiarimenti forniti dalla Circolare n. 51/E del 06 Ottobre 2010

3.1 Modifica dell’articolo 167, comma 5, lettera a) del TUIR – prima esimente

Il novellato articolo 167, comma 5, lettera a) del TUIR prevede che il contribuente potrà richiedere la disapplicazione della normativa CFC qualora sia in grado di dimostrare che la partecipata estera svolge:
“ … una effettiva attività industriale o commerciale, come sua principale attività, nel mercato dello stato o territorio di insediamento; per le attività bancarie, finanziarie e assicurative quest'ultima condizione si ritiene soddisfatta quando la maggior parte delle fonti, degli impieghi o dei ricavi originano nello Stato o territorio di insediamento”.
Il contribuente deve pertanto provare il radicamento della propria partecipata nel Paese o territorio estero d’insediamento. In altri termini, allo scopo di escludere l’artificiosità della struttura estera, il radicamento diventa un elemento rilevante per provare che la società controllata estera:

1. svolge nel mercato ovvero nel territorio in cui è localizzata un’effettiva attività industriale o commerciale; e
2. partecipa, in maniera stabile e continuativa, alla vita economica dello Stato o territorio estero d’insediamento.

La Circolare ha chiarito il significato e la portata normativa del concetto di mercato ed ha precisato che:
a. il mercato non deve intendersi limitato ai confini geografici dello Stato d’insediamento, ma può comprendere anche un’area geografica maggiore nella quale lo Stato d’insediamento esercita un’influenza economica a fronte di esistenti nessi economici, politici, strategici, geografici o logistici;
b. il concetto di mercato potrà essere interpretato come mercato di sbocco o di approvvigionamento;
c. Il legame della controllata con il mercato dello Stato d’insediamento deve essere significativo: il legame potrà essere considerato significativo qualora la controllata estera gestisca più del 50% degli acquisti o delle vendite all’interno del mercato medesimo.

Pertanto, il contribuente che intenda chiedere la disapplicazione della CFC sulla base della prima esimente prevista dall’articolo 167, comma 5, lettera a) del TUIR sarà tenuto a presentare un interpello disapplicativo e, attraverso lo stesso, dimostrare:

1. l’effettivo radicamento della controllata estera nello Stato o nel territorio di insediamento;
2. la disponibilità in loco di una struttura idonea a svolgere l’attività commerciale;
3. il collegamento significativo della controllata estera con il mercato dello Stato o del territorio di insediamento.

Ne consegue che, per invocare la prima esimente, la disponibilità in loco da parte della società controllata estera di una struttura organizzativa idonea - richiesta dall’articolo 5, comma 3, del Dm 429/2001 - è condizione necessaria, ma non sufficiente in quanto occorrerà dimostrare altresì il legame economico e sociale della controllata estera con il Paese estero dove la stessa è insediata.

3.2 Il nuovo comma 5 bis, articolo 167 del TUIR

Il nuovo comma 5 bis dell’articolo 167 dispone che la prima esimente non può essere invocata quando i proventi della società controllata estera sono costituiti per oltre il 50% da passive income o derivano dalla prestazione di servizi infragruppo.
Il legislatore ha pertanto introdotto una presunzione di non commercialità delle società controllate estere i cui proventi sono costituiti principalmente da passive income ovvero a fronte della prestazione di servizi infragruppo.
La nuova presunzione è finalizzata a contrastare politiche di delocalizzazione dei passive income in paesi a fiscalità privilegiata, mediante il trasferimento, nei suddetti paesi, degli asset produttivi di tali redditi.
In forza di tale presunzione, verranno attratti a tassazione in Italia redditi conseguiti all’estero da società formalmente autonome, costituite in territori a fiscalità privilegiata, che gestiscono prevalentemente attività di passive income.
La Circolare ha tuttavia precisato che la presunzione non ha natura di presunzione assoluta. Pertanto, il contribuente potrà sempre fornire prova contraria al fine di dimostrare che la localizzazione della controllata in un paese a fiscalità privilegiata non sottintende intenti elusivi, volti alla distrazione di utili dall’Italia verso Paesi o territori a fiscalità privilegiata.

3.3 Il nuovo comma 8 bis, articolo 167 del TUIR

L’articolo 13 del DL 78/2009 ha introdotto nel corpo dell’articolo 167 del Tuir i commi 8-bis e 8-ter. Tali nuovi commi non si applicano alle società estere collegate di cui all’articolo 168 del TUIR.
Il nuovo comma 8 bis ha esteso l’applicazione della disciplina CFC alla controllata estera che:

1. ha la propria sede all’interno di territori a fiscalità ordinaria, non considerati paradisi fiscali, ma che presenta un carico impositivo inferiore al 50% rispetto al carico impositivo che la controllata estera avrebbe subito qualora fosse stata residente in Italia;
2. i proventi della controllata derivino, per più del 50%, da passive income.

La tassazione subita dall’impresa controllata estera deve essere determinata con riferimento al cosiddetto “effective tax rate”, ossia al rapporto tra l’imposta corrispondente al reddito imponibile e l’utile ante imposte.

Il tax rate estero dovrà essere messo a confronto con quello che la controllata avrebbe scontato qualora fosse stata residente in Italia, che dovrà essere determinato secondo le disposizioni fiscali italiane. I due termini del confronto (tax rate estero vs tax rate nazionale) devono essere omogenei.

Al riguardo, la Circolare ha chiarito che, al fine di determinare la tassazione “virtuale”, sarà necessario:

1. considerare le disposizioni della convenzione contro le doppie imposizioni, qualora esistente;
2. considerare, dalla prospettiva italiana, le imposte sui redditi (IRES), con espressa esclusione dell’IRAP;
3. considerare le imposte correnti, escludendo le eventuali imposte anticipate e/o differite;
4. non considerare i crediti di imposta per le imposte pagate all’estero;
5. non considerare le eventuali agevolazioni di carattere temporaneo riconosciute alla generalità dei contribuenti;
6. considerare le agevolazioni spettanti al singolo contribuente e quelle ottenute in base ad un accordo di ruling.

Sarà inoltre necessario fare riferimento ai dati di bilancio, redatto conformemente alle normative locali, al fine di determinare le imposte effettivamente dovute nello Stato estero di localizzazione della controllata.
Il contribuente, anche in questa ipotesi, avrà la possibilità di evitare l’applicazione del comma 8 bis, articolo 167 del TUIR, qualora dimostri che “l’insediamento all’estero non rappresenta una costruzione puramente artificiosa, volta a conseguire un indebito vantaggio fiscale”.
Attraverso la Circolare, l’Agenzia delle Entrate, richiamando i principi contenuti nella sentenza Cadbury – Schweppes della Corte di Giustizia europea, oltre che la Risoluzione del Consiglio Europeo dell’8 giugno 2010, ha elencato le circostanze fattuali in presenza delle quali sarà possibile presumere che un insediamento estero sia puramente artificioso e/o concepito per scopi elusivi.

Di seguito, vengono riportate le circostanze fattuali menzionate in Circolare:

1. “l’insufficienza di motivi economici o commerciali validi per l’attribuzione degli utili, che pertanto non rispecchia la realtà economica;
2. il fatto che la costituzione non risponde essenzialmente a una società reale intesa a svolgere attività economiche effettive;
3. la mancanza di correlazione proporzionale tra le attività apparentemente svolte dalla CFC e la misura in cui tale società esiste fiscalmente in termini di locali, personale e attrezzature;
4. la sovracapitalizzazione della società non residente, la quale dispone di un capitale nettamente superiore a quello di cui ha bisogno per svolgere un’attività;
5. la mancanza di un’effettiva realtà economica, oltre che finalità commerciale delle transazioni concluse dal contribuente, che sarebbero contrarie agli interessi commerciali generali se non fossero state concluse a fini di evasione fiscale”.

3.4 Articolo 167, comma 5, lettera b) del TUIR – seconda esimente

Al fine di invocare la disapplicazione della normativa CFC, il contribuente potrebbe invocare anche la seconda esimente prevista dall’articolo 167.
In tale ipotesi, il contribuente sarebbe tenuto a dimostrare che la partecipazione nella controllata estera non consegue l’effetto di localizzare i redditi nei territori a fiscalità privilegiata e che, pertanto, almeno il 75% del reddito conseguito della controllata estera viene preventivamente assoggettato a tassazione ordinaria.

La Circolare, rispetto alla seconda esimente, ha fornito alcuni esempi, al verificarsi dei quali la condizione prevista al comma 5, lettera b), articolo 167 del TUIR può ritenersi soddisfatta:

1. la controllata estera ha prodotto direttamente redditi di fonte estera, in misura non inferiore al 75% del totale, tramite, ad esempio, una stabile organizzazione o in virtù del possesso di cespiti immobilizzati, localizzati e sottoposti a tassazione all’interno di Stati o territori a fiscalità ordinaria;
2. la controllata estera, seppur residente in un paese o territorio black list, svolge esclusivamente la propria principale attività, ovvero è fiscalmente residente ovvero ha la sede di direzione effettiva in uno Stato a fiscalità ordinaria, nel quale i redditi prodotti dalla controllata sono integralmente assoggettati a tassazione; ovvero quando
3. la controllata estera è localizzata in uno Stato o territorio diverso da quelli a fiscalità privilegiata e opera all’interno di un paradiso fiscale mediante una stabile organizzazione, il cui reddito è assoggettato integralmente a tassazione ordinaria nello Stato di residenza della controllata.

Inoltre, la Circolare ha chiarito che, nell’ipotesi in cui la controllata estera distribuisca sistematicamente i dividendi alla casa madre italiana, il contribuente potrebbe, più agevolmente, dimostrare, la mancanza di intenti elusivi.

4. Documentazione da allegare alla istanza di interpello

La Circolare ha fornito inoltre un elenco esemplificativo, distinto per ciascuna tipologia di esimente, dei documenti da allegare alla istanza di interpello finalizzata a richiedere la disapplicazione della normativa CFC.

Prima esimente:

• bilancio società estera relativo all’esercizio cui l’istanza disapplicativa si riferisce;
• prospetto descrittivo struttura organizzativa e delle concrete modalità operative della società estera;
• contratti di locazione degli immobili adibiti a sede degli uffici e dell’attività;
• contratti di lavoro dei dipendenti;
• conti correnti bancari aperti presso istituti locali;
• estratti conto bancari che diano evidenza delle movimentazioni finanziarie relative alle attività esercitate;
• copia dei contratti di assicurazione relativi a dipendenti e uffici;
• autorizzazioni sanitarie e amministrative relative all’attività e all’uso dei locali;
• composizione dell’organo amministrativo della società estera;
• copia delle fatture delle utenze elettriche e telefoniche relative agli uffici e agli altri immobili utilizzati, che siano rappresentative dei consumi effettuati nel periodo di imposta per il quale si chiede la disapplicazione della normativa Cfc;
• prospetto dei principali mercati di penetrazione commerciale e di approvvigionamento della partecipata estera corredata dell’esposizione, in forma schematica, della ripartizione dei fornitori e della clientela per area geografica di residenza, con evidenziazione - per ciascuna area - del relativo volume d’affari (in termini assoluti, nonché in percentuale del volume d’affari complessivo della partecipata);
•  descrizione delle operazioni, effettuate nel periodo di riferimento, con parti correlate.

Seconda esimente:

• il bilancio certificato della controllata estera di livello più elevato, oltre che il prospetto di calcolo delle imposte dovute nello Stato black list dove è localizzata la controllata, elaborati in base alla normativa locale, corredato della normativa applicabile, della dichiarazione dei redditi (qualora presentata) e della ricevuta del pagamento delle imposte anche a titolo di acconto o ritenuta;
• copia della delibera o delle delibere di distribuzione degli utili della Cfc approvate nel corso dell’esercizio di riferimento;
• bilancio delle società cui è stato eventualmente distribuito l’utile della partecipata estera con prospetto di calcolo delle imposte dalle stesse dovute nel relativo Stato di localizzazione a tassazione ordinaria, con riferimento agli utili ricevuti dalla Cfc, e documentazione attestante il pagamento delle predette imposte anche a titolo di acconto o ritenuta.

5. Argomenti correlati

Nella Circolare si affrontano anche alcune tematiche correlate all’argomento in commento, quali l’imposizione degli utili da partecipazione provenienti da Stati o territori a fiscalità privilegiata e la deducibilità delle spese e degli altri componenti negativi di reddito derivanti da operazioni intercorse con imprese residenti o localizzate nei predetti Stati o territori, che saranno oggetto di successivi interventi.

DOI 10.4439/pfs3