Sommario

1. La scissione
2. La revocatoria
3. La revocatoria nella scissione

1. La scissione

La Corte di Cassazione a Sezioni Unite, con ordinanza 8 febbraio 2006 n. 2637, dispone che, ai sensi del novellato art. 2504-bis c.c. (che prevede che la società risultante dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processua¬li, anteriori alla fusione) dalla fusione non consegue l'estinzione della società incorporata nell’ipotesi di fusione per incorporazione, e non si crea un nuovo soggetto di diritto nell'ipotesi di fusione propria.
Non si verifica, dunque, alcuna successione, non essendovi alcuna estinzione, trattandosi di vicenda meramente evolutiva-modificativa dello stesso soggetto, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo. Il medesimo art. 2504-bis comma 1 c.c. - nella versione anteriore alla Riforma del D.Lgs. n. 6 del 17 gennaio 2003 - stabiliva che "la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società estinte ". La riforma ha inoltre cassato l’unico riferimento ai negozi traslativi, di cui al vecchio art. 2504-septies c.c., il quale, definendo la scissione, affermava che la stessa “si esegue mediante trasferimento dell’intero suo patrimonio”.
Il vigente art. 2506 c.c. dispone, invece, che “con la scissione un società assegna l’intero suo patrimonio”. Ma se assegnazione non equivale a trasferimento, non si avranno né un acquirente né un venditore, tanto più che la causa del contratto non può dirsi onerosa tout court.
Vediamo un esempio pratico molto utile ai fini della presente trattazione: se la ALFA s.p.a., nel cui patrimonio si rinviene un bene immobile, intende deliberare una scissione parziale, con contestuale costituzione della BETA s.p.a. alla quale assegnare il detto immobile, non si riterranno applicabili le norme in tema di:

• trascrizione immobiliare (mentre è dovuta la voltura catastale);
• garanzia per evizione;
• menzioni urbanistiche ex D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380;
• menzioni catastali ex Legge 27 febbraio 1985 n. 52;
• prelazioni legali.

Ma come si attuerà una scissione sulla falsariga dell’esempio sovra citato? Vediamo un brevissimo vademecum (senza alcuna pretesa di esaustività).

1. Progetto di scissione (art. 2506-bis c.c. che rinvia all'art. 2501-ter c.c. in tema di fusioni).
Il progetto è necessario per fissare le condizioni della scissione deliberanda da parte dell’assemblea delle società coinvolte nell’operazione. Tra gli elementi essenziali da indicare nel progetto, assumono ruolo decisivo il rapporto di cambio (salve eccezioni), la descrizione "esatta" degli elementi patrimoniali da assegnare alle beneficiarie e le modalità di assegnazione delle azioni o quote delle società beneficiarie ai soci della società scindenda.
2. Decisione in ordine alla scissione (art. 2506-ter che richiama l'art. 2502 del Codice Civile).
Ogni società partecipante alla scissione delibera in merito all’approvazione del progetto di scissione secondo le modalità di cui all’art. 2502 c.c. La delibera di scissione dovrà poi essere depositata per l'iscrizione nel Registro delle imprese entro trenta giorni dalla data della decisione.
3. Attuazione della scissione (art. 2506-ter che richiama gli artt. 2503 e 2504 c.c.).
Dalla data di iscrizione nel Registro delle imprese della delibera di scissione devono decorrere sessanta giorni (salve eccezioni) perché la scissione possa avere attuazione, riconosciuti ai creditori al fine di esercitare l’opposizione alla delibera assembleare per l’ipotesi in cui ritengano che l’operazione possa ledere le proprie pretese creditorie. Trascorsi i sessanta giorni i legali rappresentanti delle società coinvolte provvederanno a stipulare l’atto di scissione.

 
2. La revocatoria

La proposizione di un'azione revocatoria ordinaria diretta ad ottenere la declaratoria di inefficacia dell'atto dispositivo del patrimonio posto in essere dal debitore anteriormente al sorgere del credito, impone all'attore in revocatoria l'onere di provare la dolosa preordinazione dell'atto predetto al fine di pregiudicare il soddisfacimento delle sue legittime ragioni creditorie e la partecipazione del terzo alla dolosa preordinazione. L'anteriorità dell'atto al credito, invero, esige, ai fini dell'utile esperimento dell'azione ex art. 2901 c.c., dei presupposti soggettivi:
a) la qualità di creditore;
b) il consilium fraudis del debitore;
c) la partecipatio fraudis del terzo acquirente, ossia la conoscenza da parte di quest'ultimo della dolosa preordinazione dell'alienazione ad opera del disponente rispetto al credito futuro
(conforme Trib. Milano Sez. II 5 dicembre 2012);

ma anche oggettivi:
d) l’eventus damni.

In sintesi la revocatoria è tesa alla tutela del creditore nei confronti di quegli atti coi quali il debitore, fraudolentemente, sottragga taluni suoi beni alla responsabilità patrimoniale, così impedendo o rendendo maggiormente difficoltosa al creditore l’azione volta alla tutela dei propri interessi legittimi. Scopo dell’azione non è di far rientrare i beni nel patrimonio del debitore, essendo del tutto priva di qualsivoglia finalità restitutoria; l’atto revocato, infatti, conserva la propria efficacia in capo all’avente causa, tuttavia la sentenza costitutiva produrrà l’inefficacia nei confronti del creditore proponente e l’inidoneità dell’atto revocato a sottrarre il bene alle azioni esecutive del procedente, nella misura necessaria a soddisfare le sue ragioni.

Da tale definizione emerge un dato inconfutabile: l’inefficacia sarà parziale e relativa, in quanto gioverà solo al creditore che abbia esercitato l’azione. Evitando, in questa sede, di approfondire i singoli presupposti per l’applicabilità dell’azione, soffermiamoci sugli atti passibili di revocatoria: si dovrà, certamente, parlare di atti tra vivi con funzione traslativa e contenuto economicamente apprezzabile, quali vendita, donazione, conferimento societario, fondo patrimoniale, rinunzie (es. rinunzia all’eredità), ecc.
Tuttavia il Legislatore non ha dettato un elenco degli atti passibili di revocatoria, sicché viene demandata all’interprete e alla Giurisprudenza la valutazione circa la possibilità di esercitare l’azione sui singoli atti di disposizione.
Quanto, invece, alla revocatoria fallimentare, punto centrale è la contrapposizione tra il singolo e la massa passiva del fallimento; la vera distinzione rispetto all’ordinaria, quindi, risiede nella posizione antitetica del singolo creditore soddisfatto dal debitore rispetto alla massa dei creditori che non abbia trovato nel patrimonio del debitore capienza sufficiente a soddisfare la propria pretesa.
Per ragioni meramente pratiche e di stretta attualità, prenderemo a paradigma un caso di revocatoria fallimentare in rapporto con la scissione societaria.

 
3. La revocatoria nella scissione

Il caso.

Con atto di citazione notificato in data 7 novembre 2007, la curatela del fallimento conveniva in giudizio la ALFA s.r.l. e premetteva che:
• la Beta srl era stata dichiarata fallita con sentenza del 22 novembre 2004;
• che in data 17 ottobre 2003 l’assemblea della Beta srl aveva deliberato una scissione parziale con contestuale costituzione della newco Alfa srl;
• che il 30 dicembre 2003 era stato stipulato il conseguente atto di scissione, debitamente iscritto presso il competente Registro delle Imprese;
• che a seguito di detta scissione veniva interamente svuotato il patrimonio immobiliare della scissa, in capo alla quale veniva lasciato esclusivamente un ramo aziendale quasi integralmente improduttivo, così gravando solo sui creditori il rischio e le conseguenze di un eventuale fallimento.

La curatela, quindi, chiedeva che venisse dichiarata l’inefficacia dell’operazione ai sensi dell’art. 67 L.Fall.

La soluzione.

Il Tribunale di Catania il 9 gennaio 2012 concludeva che “la scissione di società costituisce atto assoggettabile a revocatoria fallimentare, potendo rientrare negli atti a titolo oneroso di cui all’art. 67 comma 1 n. 1 L. Fall.”  Contra Tribunale di Roma 2001 (ante riforma).
Ora, pur dovendosi riconoscere che trattasi di atto idoneo a depauperare il patrimonio della scissa, pertanto potenzialmente lesivo per i creditori, si è portati a sostenere che il legislatore abbia espressamente inteso escludere la scissione e la fusione dal novero degli atti di cui all’art. 67 L.Fall. (e di cui all’art. 2901 c.c. in tema di revocatoria ordinaria per le medesime ragioni), avendo previsto all’art. 2503 c.c. la facoltà per i creditori di esercitare opposizione nei 60 giorni intercorrenti tra delibera e atto; l’ordinanza a Sezioni Unite della S.C., già citata, sostiene che la beneficiaria prosegua nei rapporti della scissa ed il medesimo dato letterale dell’art. 2504-quater c.c. depone a favore di questa conclusione, laddove prevede che l’atto di scissione, una volta conclusosi l’iter pubblicistico, produce i suoi effetti precludendo la possibilità di pronunciarne l’invalidità (c.d. pubblicità sanante); idem per la responsabilità solidale ex art. 2506-quater c.c.
Si è portati a concludere analogamente anche per l’ipotesi in cui il creditore non sia creditore della società, ma creditore particolare del singolo socio: anche in questo caso, infatti, sarebbe arduo dimostrare che il socio abbia votato fraudolentemente a favore di una scissione che comporti un rapporto di cambio a lui sfavorevole: la delibera, infatti, viene assunta dall’assemblea, della quale quel socio/debitore non è che un mero membro, sicché non si potrebbe ipotizzare alcuna forma di revocatoria nei confronti di una delibera legittimamente assunta dalla società stessa (contra, tuttavia, Trib. di Livorno del 2003).