Sommario

1. Motivazioni economiche
1.1 Descrizione del mercato Cinese nei termini delle trattative commerciali e d’intermediazione
1.2 Caratteristiche delle varie tipologie di agente nella RPC
1.3 Problematiche generali operative di gestione dell’agente da parte di soggetti esteri: commissioni, metodi di calcolo e pagamenti
1.4 Costi di struttura da sostenere in alternativa all’utilizzo di agenti sul territorio da parte di soggetti esteri
1.5 Caratteristiche del regionalismo dei rapporti commerciali e prassi della vendita attraverso intermediari locali nella RPC
2. Motivazioni giuridiche
2.1 Premessa
2.2 Note sul contratto d’agenzia
2.3 Normative sul pagamento di commissioni in Cina
2.4 Giurisdizione cinese e costi del contenzioso
2.5 Conclusioni

1. Motivazioni economiche

1.1.Descrizione del mercato Cinese nei termini delle trattative commerciali e d’intermediazione

Il mercato cinese presenta notevoli difficoltà per l’investitore straniero, di carattere sia legislativo (autorizzazioni specifiche da richiedere e ottenere, barriere all’ingresso in alcuni settori) sia operative (ampiezza geografica del mercato, frammentazione della filiera e della clientela finale, difficoltà linguistiche e culturali, ingerenze degli enti statali e locali nella gestione di aziende cinesi, alto livello di corruzione, ecc.).
L’impresa che decide di operare in Cina deve necessariamente fare i conti con queste variabili, a prescindere dal grado di coinvolgimento e di radicamento sul territorio che deciderà di intraprendere.
La scelta di operare nel mercato cinese attraverso uno o più agenti, prevede un coinvolgimento indiretto dell’azienda, che s’interfaccerà al mercato non attraverso propri dipendenti o persone giuridiche (Società o uffici di rappresentanza) operanti sul territorio, ma attraverso uno o più liberi professionisti esterni, appunto gli agenti.
L’uso dell’agente permetterà sicuramente all’impresa di by-passare la gestione diretta di quelle problematiche operative in precedenza accennate, ma inserirà nei rapporti col mercato un ulteriore intermediario, remunerato proprio per promuovere le vendite dell’azienda sul territorio.

Il rapporto di agenzia può esplicarsi in vari modi: l’agente potrebbe essere incaricato solamente della promozione delle vendite senza alcun dovere di finalizzazione delle stesse; potrebbero essere previsti incentivi economici in caso di performance concordate con l’azienda; potrebbero essere previsti dei rimborsi spese di vario tipo (a forfait o dietro esibizione di ricevute) per le spese di trasporto e permanenza, per la cura della clientela o per singole attività promozionali.
Altro aspetto molto importante è poi la direzionalità del rapporto. Sia l’azienda preponente sia lo stesso agente potrebbero decidere di intraprendere più rapporti sullo stesso mercato, oppure di stringere tra loro rapporti di tipo esclusivo. Da questo punto di vista, potrebbero crearsi rapporti diversi secondo il caso. Potremo avere aziende che hanno rapporti in esclusiva con un singolo agente o che si dotano di più soggetti, a cui possono essere affidate tipologie di prodotto e aree geografiche di riferimento diverse, ma anche coincidenti.

Si potrebbero anche avere, però, agenti monomandatari che promuovono le vendite di una singola azienda in esclusiva, oppure plurimandatari, che quindi hanno nel proprio carnet prodotti provenienti da diverse imprese, operanti in settori diversi, identici o affini con però livelli di redditività molto diversi tra loro. Redditività che spesso potrebbe incentivare l’agente libero professionista a privilegiare la promozione di alcuni prodotti, rispetto ad altri; soprattutto laddove non ci fosse un controllo diretto del preponente o un contratto con obblighi stringenti da rispettare.

Vicino alle caratteristiche universali del rapporto di agenzia, ci sono poi quegli aspetti peculiari del mercato di riferimento. Nel mercato cinese, una delle caratteristiche forse più marcate, rispetto ai mercati stranieri, è la forte presenza dell’investitore pubblico (statale e/o locale) nell’ambito imprenditoriale.
Molte delle imprese attive sul mercato cinese hanno al loro interno uno o più investitori pubblici. La presenza dello Stato incide profondamente sulle dimensioni delle aziende partecipate, spesso molto elevate. Tale ampiezza è dettata da molteplici elementi sia oggettivi (l’elevata estensione geografica cinese implica la dislocazione di un numero considerevole di risorse umane) sia soggettivi (la cooptazione dalla politica all’impresa di molteplici figure, dal dipendente semplice al quadro intermedio, fino al dirigente).

Altra peculiarità cinese, poi, riguarda le modalità operative delle aziende cinesi, stavolta sia statali sia private. Anche queste ultime, a volte, si rivolgono a soggetti esterni per curare i rapporti con il mercato. Il risultato finale, quindi, è che molto spesso sul mercato cinese si creano lunghe filiere, in cui tra il produttore, il cliente finale e i rispettivi agenti, s’innesta un’articolata catena di soggetti intermedi: sub-agenti, referenti politici statali, locali, ecc.
Il coinvolgimento di questi soggetti, aggiunto alle variabili tipiche del mercato, può incidere profondamente sui costi. Costi che, sulla base della valutazione autonoma del preponente e dell’agente, dovranno essere quantificati in definitiva nella provvigione e/o in ulteriori benefit.

1.2 Caratteristiche delle varie tipologie di agente nella RPC

Le società straniere che vogliono operare commercialmente in Cina hanno una limitata possibilità di scelta sul tipo di rappresentanza a cui affidarsi. Le principali forme di agenzia utilizzate in Cina sono due: gli agenti e i dealers (intermediari commerciali con attività propria di acquisto e rivendita).
L'agente solitamente rappresenta l'azienda sul mercato locale ricevendo come contropartita una commissione di vendita, un salario, un onorario o una combinazione di tutti e tre. La società straniera mantiene la proprietà del bene ed è responsabile delle spese sostenute dall'agente.
Il dealer, al contrario, acquista direttamente il bene per poi rivenderlo al cliente finale assumendosi quindi direttamente il rischio connesso al possesso della merce. In genere il distributore applica un mark-up (ricarico) al prezzo di vendita, remunerando in questo modo la propria prestazione.
Entrambi i rapporti sono fondamentalmente incentrati sulla fiducia reciproca tra le parti e per ciò sono in genere regolati da rapporti contrattuali in forma orale.

Nel caso di un intermediario “dealer“ la consecutio delle azioni e dunque il passaggio del rischio della vendita è determinato dall’attività di acquisto/importazione in proprio di macchinari e beni da parte del cliente fino alla vendita in proprio.
Il rischio commerciale si trasforma in rischio credito nel caso in cui il cliente finale non pagasse il dealer.

Per quanto riguarda invece l’agente, o il promotore della vendita, questo si assume solo il rischio delle attività di liaisoning (relazioni con i clienti), e di sviluppo del rapporto con il cliente finale e delle spese che questo rapporto di sviluppo e di relazione impone e richiede. In alcuni casi le spese vengono anticipate dal preponente quale anticipo sulle commissioni da riconoscere a buon fine della vendita.
L’agente dunque mette in gioco solo se stesso (o la sua struttura),le sue conoscenze, le sue competenze, ma non è legato al rischio della vendita del bene .
Il dealer è dunque un imprenditore che impersona nella sua attività la duplice veste sia di cliente sia quella di fornitore, l’agente è invece un fornitore di servizi, che si pone quale promotore di un flusso di merci e prodotti verso un potenziale acquirente e di facilitatore all’acquisto per conto del cliente.
La remunerazione del dealer è data dalla differenza fra il suo acquisto del bene transato comprensivo del costo sostenuto nell’acquisto, più i costi fissi di struttura, più il suo margine commerciale.
La remunerazione dell’agente è data dalla commissione che deve includere per definizione la sua prestazione professionale più in genere le spese e i costi sostenuti per lo sviluppo del rapporto con il cliente finale quali viaggi, telefonate, riproduzione materiali promozionali, attività di marketing e d’intrattenimento del cliente, ecc.
La principale caratteristica che, sia l'agente quanto il dealer, devono avere, è naturalmente l'esperienza sul proprio mercato e un buon network di rapporti locali.

Una volta appurato che il rappresentante prescelto possieda le caratteristiche ricercate, il rapporto s’instaura e si alimenta sulla base dei risultati ottenuti e della reciproca soddisfazione.
L’incentivazione del dealer avviene attraverso l’offerta di uno o più prodotti a prezzi competitivi (e/o particolari sconti) che garantiscano allo stesso, pur con l’aggiunta del proprio margine, un prezzo competitivo al cliente finale (e in alcuni casi con l’offerta di prodotti nuovi che permettano al dealer imprenditore un patrimonio e un mix di prodotto che lo rendono attraente sul mercato).
Per incentivare l'agente a mantenere uno standard qualitativo e quantitativo soddisfacente, il preponente offre solitamente benefits quali premi per la conclusione di commesse di particolare importanza, o anche solo per rafforzare il legame con alcuni agenti ritenuti di grande importanza strategica in virtù del mercato servito.

Un'ulteriore problematica che le aziende straniere si trovano a fronteggiare interfacciandosi con un agente locale è il fatto che spesso essi possano essere rappresentanti esclusivi di un solo marchio straniero in Cina ma siano altresì plurimandatari di altre aziende che offrono prodotti simili.
Attraverso questa strategia l'agente punta ad aumentare i propri premi (success fee) di vendita instaurando quasi una forma di “ricatto” verso il preponente; potrebbe infatti dedicare maggiori sforzi e dedizione all'azienda che garantisce remunerazioni più alte in caso di successo della trattativa.

1.3 Problematiche generali operative di gestione dell’agente da parte di soggetti esteri: commissioni, metodi di calcolo e pagamenti

La gestione di un rapporto di agenzia con una controparte cinese da parte di un soggetto estero è certamente problematica. La distanza tra le parti, prevalentemente in termini di modus operandi e di trasparenza è certamente ampia e le pratiche occidentali utilizzate per il controllo non sono sempre efficaci. Il controllo sull’agente cinese può, in genere, essere svolto solamente ex post e si basa quasi esclusivamente su una verifica dei contratti conclusi e della profittabilità dell’agente.

La legge cinese che regola questo genere di rapporto, così come quella Italiana, lascia alla libertà contrattuale delle parti stabilire un congruo compenso per le prestazioni corrisposte. Esso può essere concordato sottoforma di provvigioni, in percentuale quindi sul valore del contratto procurato, o di forfait fisso per ogni commessa. In diversi contratti di agenzia è anche presente una clausola che prevede la variabilità di tale remunerazione nel caso si tratti di prodotti diversi (speciali) o di aree geografiche esterne a quella prevista.

Un’altra problematica che spesso si riscontra nella relazione con agenti cinesi, è la tendenza di informare la parte rappresentata di eventuali extracosti solo al momento in cui l’agente ha la certezza di avere raggiunto l’accordo con il cliente. In questo modo spesso le aziende si trovano di fronte a diverse possibilità di contratti con importanti aziende cinesi a fronte di commissioni più elevate di quelle pattuite. Da una semplice analisi costi benefici appare chiaro come per la maggior parte delle aziende sia, anche in un’ottica di lungo periodo, più conveniente sopportare il comportamento opportunistico dell’agente e concludere i contratti.

1.4 Costi di struttura da sostenere in alternativa all’utilizzo di agenti sul territorio da parte di soggetti esteri

In alternativa alla rete di agenti in Cina, le aziende possono dotarsi di una struttura propria sul territorio cinese con il fine di avere un controllo diretto sulle proprie vendite e sui propri costi.
Avere un controllo diretto sui propri costi non significa però ridurre i propri costi; sicuramente si può cercare di essere più efficienti e di razionalizzare le proprie spese, ma si devono in ogni caso sostenere costi d’insediamento e di struttura certamente importanti.
Le aziende possono aprire un ufficio di rappresentanza in Cina, procacciando in questo modo clienti per la casa madre. Tuttavia, per quanto l’ufficio di rappresentanza sia una struttura fondamentalmente abbastanza flessibile, necessita comunque d’investimenti durante lo start-up, e nel mantenimento della struttura stessa. Per svolgere, invece, attività di vendita in Cina si necessiterebbe di una struttura fissa, sottoforma di wholly foreign owned enterprise (WFOE) con licenza di import export, diventando quindi una FICE (foreign invested commercial enterprise).
Sia dal punto di vista procedurale per la costituzione sia dal punto di vista dei costi, tale scelta si dimostra essere estremamente onerosa per un piccolo investitore straniero che conclude un esiguo numero di contratti in Cina.
Il capitale minimo richiesto per la costituzione è di 500.000 RMB, tuttavia, anche se l’ammontare indicato non è richiesto in modo stringente, pur tuttavia l’autorità cinese esige che, rispettando i limiti prescritti, sia sufficiente a garantire l’operatività quindi la richiesta è di norma superiore al limite legale. Aggiungendo a ciò le spese operative per la documentazione richiesta, il costo di start-up per questo genere di società risulta già essere dell’ordine di quello richiesto dall’agente per concludere i propri contratti.
Oltre a ciò vanno anche aggiunti i costi di gestione di questa struttura, costi fissi e variabili che incidono certamente sulla marginalità e sulla redditività delle sussidiarie.
Le aziende, poi, si dovrebbero munire di uno staff qualificato sul territorio cinese, di un apparato di controllo, insomma di una struttura operativa. In aggiunta è anche da considerare il tempo necessario per la costituzione di una struttura in relazione al tempo per stipulare un accordo con l’agente in questione. In ultima analisi è da segnalare, come si esplicherà successivamente, come, date le dimensioni e le diversità culturali dell’immenso mercato cinese, probabilmente la presenza in un solo punto in Cina, peraltro presidiato in parte o totalmente da persone estranee alle dinamiche cinesi, possa rivelarsi insufficiente e richieda, quindi, l’utilizzo in ogni caso di agenti o di ulteriori realtà attive in Cina.

1.5 Caratteristiche del regionalismo dei rapporti commerciali e prassi della vendita attraverso intermediari locali nella RPC

Oltre agli elementi di criticità che caratterizzano ogni cliente, altre difficoltà per l’agente sono rappresentate dalla distanza geografica tra i clienti e l’agente che in genere ha sede solo in una località o al massimo su un paio di città maggiori (Shanghai, Beijing o Guanzhou). In tutti i settori industriali i clienti sono invece situati in località differenti, al Sud e al nord del Paese, e sono soggetti ai conseguenti fattori di differenziazione. Infatti, oltre alla distanza geografica, certamente importante, la difficoltà maggiore è caratterizzata dalla distanza culturale tra le varie aree della Cina.
Il lavoro dell’agente è fortemente incentrato sulle proprie relazioni nel territorio con i potenziali clienti e sulla propria reputazione. Per questo motivo, spesso, le reti di agenzia in Cina sono caratterizzate da una catena di agenti piuttosto articolata, in modo da poter sopperire alla grandezza geografica e all’importanza delle relazioni personali che caratterizzano la cultura cinese.
Spesso gli agenti incaricati dalle società straniere si appoggiano a una rete di subagenti, inseriti nel tessuto imprenditoriale e amministrativo locale, per raggiungere con maggiore credibilità e potere contrattuale i clienti in zone diverse da quelle di origine.
In questo modo certamente aumenta il potere contrattuale dell’azienda straniera sul cliente cinese, ma altresì aumenta drasticamente il potere contrattuale e di conseguenza il prezzo dell’agente nei confronti del preponente. D’altronde però tale pratica risulta, per quanto molto meno controllabile da parte della società straniera, essere molto efficace ed efficiente in quanto consente di penetrare il mercato garantendo l’accesso a canali finali altrimenti irraggiungibili mediante l’utilizzo di un solo agente. Benché non si abbia un diretto controllo da parte dell’azienda sul “main agent”, questa soluzione è estremamente plausibile ed efficace nella maggior parte dei casi.

2. Motivazioni giuridiche

2.1 Premessa

Il contratto di agenzia è giuridicamente inquadrabile nell’area dei contratti cd. “di distribuzione” e rappresenta una delle tipologie più diffuse, a livello nazionale e internazionale, per regolamentare l’allocazione e la vendita di beni e servizi.
Si è dunque chiaramente di fronte ad un “contratto di agenzia internazionale” in quanto, non solo le parti hanno nazionalità e localizzazione diversa (Italiana per il preponente, Cinese per l’agente) ma soprattutto perché l’accordo regolamenta operazioni che si realizzano in un contesto del tutto estraneo alla realtà nazionale italiana (la vendita di prodotti industriali presso clienti Cinesi, effettuata da una società cinese per conto di un’impresa italiana).
L’accordo di agenzia internazionale rappresenta una delle possibili modalità operative, funzionali alla creazione di una rete commerciale in Cina da parte di un’azienda straniera. Di norma questo tipo di scelta è intrapresa da quelle imprese che per valutazioni aziendali di varia natura (costi di set-up nuove società, start-up e mantenimento di strutture in - loco, rapporti commerciali non continuativi, mancanza di dipendenti adeguatamente formati, ecc., si veda il cap.1). non ritengono possibile o preferibile costituire una stabile presenza sul territorio di riferimento e decidono quindi di affidarsi a liberi professionisti del luogo.
Il pregio di un rapporto di agenzia internazionale è sicuramente quello di garantire a un’impresa straniera la possibilità di vendere i propri prodotti senza dover sostenere particolari costi collegati alla costituzione di società o di altre strutture in loco.
Il difetto è rappresentato, invece, dal non poter presidiare il territorio e dal non poter controllare, né poter agire immediatamente nel caso si verificassero delle problematiche (come ad es. consegna di prodotti difettosi, problemi con le dogane, responsabilità contrattuale o condotte illecite di altre imprese concorrenti o di soggetti che dovrebbero lavorare per conto della società).

2.2 Note sul contratto d’agenzia

a) Legge applicabile al contratto

Fatta questa breve premessa operativa, è opportuno analizzare le principali problematiche giuridiche connesse ai rapporti tra imprese italiane/straniere e agenti cinesi. Per questo motivo è necessario soffermarsi preliminarmente sul contratto d’agenzia internazionale.

Un contratto internazionale di agenzia pone in primo luogo la questione dell’individuazione della legge applicabile all’accordo. Formalmente né la legge italiana, né quella cinese prevedono l’obbligo di assoggettare questo tipo di rapporto a una specifica legge nazionale. In sostanza, quindi, le parti sarebbero libere di scegliere la legge regolatrice del proprio contratto d’agenzia.
L’art. 57 della Lg. 218/1995 afferma che “le obbligazioni contrattuali (al cui interno rientra anche il rapporto d’agenzia) sono in ogni caso regolate dalla Convenzione di Roma del 19 giugno 1980”. Secondo l’art. 4 comma 2 di tale accordo internazionale (recepito sia dall’Italia sia dalla Cina) il contratto, in mancanza di indicazione delle parti, deve essere regolato dalla legge del Paese con cui presenta il “collegamento più stretto”, cioè lo Stato ove risiede la parte che deve fornire la “prestazione caratteristica”.
A ulteriore riprova della sussistenza della giurisdizione cinese, ci sono anche molteplici pronunce giurisprudenziali italiane. La Cassazione, infatti, accoglie pacificamente i principi poc’anzi enunciati affermando che “il convenuto domiciliato nel territorio di uno Stato contraente può essere citato in un altro Stato contraente, in materia contrattuale, davanti al giudice del luogo in cui l'obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve essere eseguita, luogo che va determinato in conformità della legge che disciplina l'obbligazione controversa secondo le norme di conflitto del giudice adito...in base all'art.57 della legge 31 maggio 1995 n. 218; e poiché quest'ultimo fa rinvio alle norme della Convenzione di Roma del 19 giugno 1980, ai sensi dell'art. 4 della stessa il contratto è regolato dalla legge del Paese con il quale presenta il collegamento più stretto” (Cass. Sez. Unite, 27.02.2008 n. 5091, vd. anche Cass. Sez. Unite 14.06.2007 n. 13894 e Cass. Sez. Unite, ord. 26.07.2006 n. 16995).
I medesimi principi, poi, vengono normalmente accolti anche dal legislatore e dalla giurisprudenza cinesi. L’art. 145 dei Principi Generali del Diritto (norma civile di riferimento in assenza di un Codice di diritto civile in Cina) e l’art. 126 della Contract Law (legge generale regolatrice dei contratti) stabiliscono infatti che il contratto, qualora le parti non avessero indicato preliminarmente la legge applicabile, deve essere regolato dalla legge dello Stato che presenta il collegamento più stretto (“Parties to a foreign-related contract may select the applicable law for resolution of a contractual dispute, except as otherwise provided by law. Where parties to the foreign-related contract fails to select the applicable law, the contract shall be governed by the law of the country with the closest connection thereto”, testo ufficiale in inglese approvato dalla Repubblica Popolare Cinese dell’art. 126 della Contract Law).
Ai testi normativi, poi, vanno anche aggiunte ulteriori pronunce interpretative di riferimento, prima tra tutte la Direttiva del 23 luglio 2007 della Corte Suprema Cinese (organo giurisdizionale supremo cinese, che racchiude al suo interno funzioni analoghe a quelle svolte in Italia dalla Corte Costituzionale e dalla Cassazione) in materia di scelta della legge nelle dispute contrattuali.
Nelle “Rules of the Supreme People's Court on Related Issues concerning the Application of Law in Hearing Foreign-Related Contractual Dispute Cases Related to Civil and Commercial Matters” (ovvero “Direttive sulle fattispecie che regolano la scelta della Legge applicabile nelle controversie contrattuali internazionali in materia civile e commerciale”) la Corte Suprema accoglie, all’art. 5, il principio del “collegamento più stretto” in caso le parti contrattuali manchino di indicare la legge regolatrice del contratto. Inoltre la Direttiva stabilisce anche dei principi inderogabili di “riserva di legge” a favore della giurisdizione cinese.
Secondo la Corte, in una vasta gamma di ipotesi, (17 per la precisione, elencate sempre all’art. 5, oltre a 9 ulteriori specificazioni stabilite dall’art. 8) la legge da applicare ai contratti internazionali, a prescindere da qualsiasi indicazione delle parti, deve essere quella cinese. L’elencazione è molto ampia: contratti per la gestione di joint venture, compravendite di quote di società cinesi, vendita in generale, intermediazione, ecc. Secondo tale direttiva in caso di vendita o di intermediazione, ad esempio, la legge applicabile è quella del paese in cui il venditore o l’intermediario hanno il proprio domicilio.

b) Il contratto d’Agenzia in Cina

Stabilito che la legge da applicare al rapporto intercorso tra le aziende e gli agenti cinesi è quella cinese, è utile esaminare in dettaglio la fattispecie del rapporto di agenzia secondo la legge cinese, per poi contestualizzarla .
In Cina manca un codice civile che regoli puntualmente questo tipo di contratto, come invece avviene in Italia con gli artt. 1742 e ss c.c. In assenza di tipizzazioni normative dettagliate, l’analisi del contratto d’agenzia in Cina deve essere effettuata attraverso l’analisi della norma generale che regola i contratti in Cina, ovvero la Contract Law del 15 marzo 1999. Tale normativa, oltre a stabilire alcuni importanti principi generali validi per tutti i contratti, si occupa al Capitolo 21 di “Contracts for Commission” (artt. 396-413), e quindi di commissioni e di prescrizioni da rispettare in caso di rapporti tra preponente (“principal”), agente (“agent”) e terze parti (“third parties”).
Va premesso che questa legge non stabilisce particolari requisiti formali necessari per concludere regolarmente contratti di agenzia. Da questo punto di vista c’è una similitudine con l’ordinamento italiano che allo stesso modo non prevede il requisito della forma scritta ai fini della validità del contratto di agenzia. In sostanza le parti, in Cina come in Italia, sono quindi pienamente libere di redigere e sottoscrivere un contratto di agenzia o di concluderlo anche oralmente o per cd. “fatti concludenti”.
Malgrado non vengano fissati degli oneri formali, i rapporti con gli agenti prevedono anche in Cina dei requisiti “sostanziali” da rispettare, che riguardano aspetti fondamentali come: le provvigioni/commissioni, le spese, la spendita del nome, ecc.. Anche queste caratteristiche vengono approfondite nel Chapter 21 della Contract Law.

2.3 Normative sul pagamento di commissioni in Cina

a) Analisi giuridica generale della fattispecie

Nel caso in cui non ci siano clausole contrattuali che stabilissero precisamente la percentuale o l’importo delle provvigioni/commissioni, le parti sono perfettamente libere di determinarle “caso per caso”, senza dover fare riferimento a limiti precisi. Circostanza riscontrabile, quest’ultima, tanto dall’esame del testo legislativo (che non fissa percentuali e/o importi di riferimento per le provvigioni), quanto dalla prassi commerciale con gli agenti in Cina (si veda il cap.1).
Per quanto riguarda in particolar modo la legge, l’art. 405 del Chapter 21 della Contract Law, in materia di Contracts for Commissions, afferma che “Upon completion of the commissioned affair by the agent, the principal shall pay the remuneration thereto. Where the agency appointment contract is terminated or the commissioned affair is not capable of being completed due to any reason not attributable to the agent, the principal shall pay to the agent an appropriate amount of remuneration. If the parties agrees otherwise, such agreement shall prevail”, ovvero “dopo l’avvenuta promozione dell’affare (la vendita) da parte dell'agente, il preponente dovrà pagargli il relativo compenso. Laddove il contratto di agenzia sia risolto, o l’affare commissionato non possa essere completato, a causa di qualsiasi motivo non imputabile all'agente, il preponente dovrà pagare all'agente un adeguato compenso. Laddove le parti si accordassero diversamente, tale accordo tra le parti prevarrebbe”.
In pratica la legge riconosce il diritto alla provvigione dell’agente, stabilendo che un compenso gli spetterebbe anche in caso di mancata conclusione dell’affare per causa a lui imputabile. Il legislatore però, giova ribadirlo, non entra nella quantificazione concreta di tale diritto, né stabilendo una percentuale o importo forfetario, né fissando criteri di determinazione o livelli minimi o massimi.
Tornando alla legge cinese, il Chapter 21, quest’ultima si limita a definire in generale alcuni aspetti come: il diritto dell’agente di ricevere la provvigione senza pre-stabilirne percentuali o importi di riferimento, il potere di rappresentanza e spendita del nome, la diligenza dell’agente, i diritti dell’agente, i patti di non concorrenza, il diritto alla refusione delle spese sostenute, la risoluzione del contratto, la sub-agenzia, ecc.
In sostanza la legge cinese, come in modo parzialmente simile anche quella italiana, stabilisce una serie articolata e generale di diritti/doveri per il preponente e l’agente, come da elencazione indicativa che segue.

Doveri per il preponente:

• fornire adeguata assistenza e informazioni all’agente funzionali alla promozione ed esecuzioni delle vendite;
• remunerare l’agente con una provvigione secondo quanto stabilito negli accordi tra le parti;
• informare prontamente l’agente dell’accettazione o del rifiuto di una vendita promossa per suo conto;
• rispettare eventuali clausole concordate con l’agente (a condizione che non siano contrarie a norme imperative), come ad esempio il rimborso delle spese sostenute, un’esclusiva, ecc.;
• comportarsi diligentemente, rispettando la legge e le pattuzioni concordate nel contratto.

Doveri per l’agente:

• promuovere la conclusione dei contratti per conto del preponente;
• rispettare le direttive impartite dal preponente al fine di concludere la vendita (a condizione che non siano contrarie a norme imperative);
• rispettare eventuali clausole concordate con il preponente: patti di non concorrenza, obblighi di riservatezza, divieto di sub-agenzia, ecc.;
• comportarsi diligentemente, rispettando la legge e le pattuzioni concordate nel contratto.

2.4 Giurisdizione cinese e costi del contenzioso

L’incremento degli scambi e dei rapporti economici con la Cina ha segnato un innalzamento speculare dei casi di controversie tra società straniere e cinesi. Le cronache economico-giudiziarie degli ultimi decenni si contraddistinguono per una vasta letteratura in materia, con casi che hanno riguardato fattispecie molto variegate tra loro: contraffazione, concorrenza sleale, inadempimenti contrattuali, mancata tutela giurisdizionale, ecc.
L’ordinamento civile cinese presenta delle peculiarità uniche, se confrontate con i principali paesi occidentali rientranti all’interno dei sistemi di Civil Law e di Common Law: ratifica incompleta o lacunosa d’importanti norme in materia di commercio internazionale, assenza di un codice civile, iperlegiferazione, contrapposizione a volte incoerente tra norme statali e norme locali, deficit strutturali, solo per citarne alcuni.
Laddove un soggetto straniero, persona fisica o giuridica, decidesse di adire una Corte Cinese per salvaguardare i propri diritti, andrebbero aggiunti poi ulteriori problemi: l’uso obbligatorio di avvocati o studi legali abilitati a intervenire presso le Corti, la necessità di dover usare la lingua cinese, sia davanti al giudice sia per la legalizzazione di documenti siglati in altri paesi da utilizzare nel contenzioso; l’opportunità di dotarsi d’intermediari specializzati in-loco (interpreti, società di consulenza, referenti istituzionali).
Le difficoltà non rendono impossibile ottenere tutela giuridica in Cina per le aziende straniere che volessero ottenere una tutela contrattuale, ma sicuramente impongono a coloro che ne dovessero avere bisogno di dover sostenere costi diretti e indiretti (intermediazione e interfaccia con le maestranze abilitate, traduzioni, servizi forniti da avvocati e studi legali o altri professionisti come ad es. i periti, oneri amministrativi per la legalizzazione dei documenti e il sostenimento delle spese giudiziarie, viaggi) e tempistiche (variabili secondo area geografica, materia, grado del giudizio) molto elevate. La scelta se ricorrere al contenzioso risulta, poi, ancora più difficile per quelle imprese che non hanno una propria struttura societaria o di rappresentanza stabilmente radicata in Cina.
Per concludere l’analisi sul contenzioso, è possibile affermare che, considerata la vasta gamma di variabili strutturali appena elencate, risulta impossibile, a priori, poter indicare delle cifre indicative di massima per sostenere un contenzioso in Cina.

2.5 Conclusioni

Dall’analisi effettuata emerge che:

• operare tramite agenti in Cina permette a un’impresa straniera di vendere in un mercato potenzialmente profittevole, senza dover investire nel breve periodo risorse ingenti, però comporta dei rischi, derivanti dall’impossibilità di effettuare sul loro operato un controllo continuativo ed efficace e dalla scarsa tutela giuridica ottenibile;
• la possibilità di controllare l’agente implica la presenza diretta dell’azienda in Cina e quindi la creazione di una struttura radicata sul territorio (società e/o uffici di rappresentanza);
• la presenza in - loco implica notevoli costi di costituzione e gestione, ammortizzabili solo nel lungo periodo e, comunque, molto onerosi in termini finanziari;
• appurata la convenienza a dotarsi di una rete di agenti, i clienti finali serviti presentano tutti particolarità dovute alla dimensione, alla locazione geografica o alla presenza di enti pubblici tra gli investitori;
• per ottenere tutela giuridica, in assenza di una struttura, è necessario sostenere costi ulteriori per il contenzioso, anch’essi molto onerosi.

Per la maggior parte delle aziende solo con una presenza continuativa sul territorio cinese, o usando il deterrente giudiziario, è possibile instaurare un rapporto d’agenzia simile a quello degli altri agenti europei o, comunque sia, più efficiente e strutturato.

Tutto questo, però, implica:

• la perdita d’importanti commesse di vendita su un mercato potenzialmente molto fruttuoso, come quello cinese, per di più in un periodo di crisi economica globale;
• dover sostenere costi molto elevati per stabilire e gestire una struttura in - loco, ripartendo da zero.

In definitiva, una volta considerati tutti gli elementi economici e giuridici analizzati, sia quelli “generali” (complessità e grandezza del mercato cinese, peculiarità relazionali, contratto d’agenzia, costi molto elevati per la costituzione di una propria Società o rete di dipendenti operante in Cina, giurisdizione cinese) sia quelli “particolari” (mancata presenza in Cina delle aziende, struttura del mercato di riferimento frazionata in una fitta catena d’intermediari, costi elevati per intraprendere un contenzioso, perdita di quote di mercato e di rilevante ammontare di liquidità in caso di mancata corresponsione delle extra-commission), si può senz’altro affermare che la scelta di scegliere rapporti di agenzia in Cina con agenti cinesi anche sostenendo un costo più elevato per remunerare le prestazioni dell’agente scelto, non solo appare giustificabile, ma rappresenta nella molteplicità dei casi l’unica modalità per operare profittevolmente sul mercato cinese.