SOMMARIO

1. Premessa
2. La donazione
3. La trasmissione a causa di morte
3.1 Nell’impresa individuale
3.2 Nelle società di persone
3.3 Nelle società di capitali
4. Conferimento d’azienda
5. La costituzione di una holding
6. Il patto di famiglia
7. Il negozio di destinazione
8. Il trust o la fondazione
9. il family buy out
10. Operazioni societarie
11. Conclusioni

1. Premessa

Il tema, vasto e complesso, è uno di quelli che interessa in particolar modo gli imprenditori italiani se non altro perché molto alta è la percentuale d’imprese la cui compagine sociale è formata da persone appartenenti al medesimo nucleo familiare e forte è il desiderio di trasmettere ai propri cari quanto costruito nel corso di una vita lavorativa.
Prima di analizzare, seppur nei limiti del presente lavoro, il tema del passaggio generazionale dell’impresa, è opportuno ricordare che le imprese a conduzione familiare, soprattutto quelle di piccole dimensioni, hanno dalla loro tutta una serie di vantaggi consistenti in un maggior radicamento sul territorio, una migliore interazione con gli istituti di credito, una spinta motivazionale maggiore per il successo dell’impresa. D’altro canto, tra gli aspetti negativi, vi sono quelli relativi a una minore possibilità di ricorrere a risorse finanziarie esterne, alla concentrazione nelle stesse persone di posizione di gestione e proprietà e, quindi, a maggiori difficoltà di controllo sull’operato del management.
Se, poi, a gestire l’impresa è uno dei genitori, a tali aspetti negativi, si aggiunge quello relativo al passaggio dell’impresa ai propri discendenti.
Va da subito notato che molti imprenditori che per decenni hanno seguito le sorti dell’impresa, probabilmente creandola dal nulla, con estrema riluttanza intendono lasciare la cabina di regia, pensando che chi dovrà loro succedere non sia capace di fare altrettanto bene. Si tratta di un sentimento legittimo e comprensibile anche perché non è sempre detto che il figlio di un campione diventi come il padre o raggiunga migliori risultati: molto spesso la fame di successo e la voglia di emergere sono il carburante necessario per giungere a determinati risultati e chi deve succedere non sempre ha le necessarie spinte motivazionali e le dovute capacità imprenditoriali.
Ciononostante giunge un momento in cui si deve, per i più svariati motivi, lasciare il timone; sarà, pertanto, opportuno provvedere in tempo e con cura a tale passaggio perché non si può poi pretendere che il successore sia in grado di continuare a gestire nel miglior modo possibile l’impresa. Questo è il motivo che dovrebbe far comprendere agli imprenditori, in odore di ritiro, di affidarsi a persone esterne al nucleo familiare e competenti nella gestione dell’impresa.

La successione generazionale dell’impresa può attuarsi, dal punto di vista giuridico, in diversi modi e quello prescelto dovrà essere individuato valutando con attenzione la situazione concreta tenendo conto della dimensione dell’impresa, del patrimonio della stessa, del numero dei componenti del nucleo familiare, della loro capacità e inclinazione a gestire l’impresa anche in relazione all’attività economica in concreto esercitata, all’allocazione in cui si svolge l’attività (per esempio, se l’attività si svolge in parte in territorio italiano e in parte in territorio estero), nonché, circostanza spesso trascurata ma che assume un’importanza fondamentale, delle relazioni affettive tra i vari componenti.
Esaminati tutti questi elementi, il professionista (o, meglio, i professionisti perché è necessaria la competenza in diversi settori del diritto) incaricato di scegliere la migliore soluzione possibile potrà optare tra una serie di scelte che dipenderanno, oltre che dagli aspetti poco sopra ricordati, anche da ulteriori fattori quali, a titolo di esempio, lo stadio di sviluppo dell’impresa o un eccessivo accentramento nella gestione della stessa. Aspetti da non tralasciare saranno, poi, quelli relativi alla valutazione dei progetti di investimento esistenti, alla dismissione di beni già esistenti, nonché il fabbisogno finanziario anche alla luce dell’oramai cronico credit crunch bancario.

Il consiglio preliminare, forse il più importante da dare, è quello relativo alla scelta del professionista che possa aiutare l’imprenditore a preparare nel modo migliore possibile, sempre in relazione al singolo caso concreto, il passaggio generazionale. Si tratta, in molti casi, di scelta fatta senza l’opportuna ponderatezza e, soprattutto nel caso di imprese di piccole ed anche medie dimensioni, di scelta che cade sulle figure professionali che fino a quel momento hanno assistito l’imprenditore nella risoluzione dei singoli problemi che l’attività gestoria comportava. La preferenza data a simili consulenti, comprensibile dal punto di vista psicologico, si rileva, tuttavia del tutto errata in molti casi perché le competenze in simile campo sono altamente specialistiche e presumono un bagaglio di conoscenze che il professionista che si occupa del quotidiano (il recupero crediti, la contabilità dell’impresa, e così via) non possiedono.
Peraltro, il passaggio potrà essere istantaneo o graduale, potrà prevedere la devoluzione dei compiti gestionali interamente ai successori oppure potrà prevedere l’affiancamento sia della generazione uscente sia di persone specializzate nella gestione, sempre però nell’ottica di perseguire la continuità del family business. Tutti questi motivi, unitamente ad un esaustivo controllo aziendale e generazionale, inducono a ritenere certamente preferibile rivolgersi a figure specializzate in tale delicato ambito.

Diverse possono essere le soluzioni giuridiche, e anche finanziarie, al problema del passaggio generazionale d’impresa. Cercherò di delineare le principali indicando, seppur a grandi linee, i vantaggi e gli svantaggi di ciascuno di esse non senza prima, tuttavia, fare una precisazione quanto mai doverosa. Si scrive, solitamente, passaggio dell’impresa familiare ma così non è perché l’impresa familiare è quella regolata dagli artt. 230 bis ss. c.c.; allo stesso modo, si utilizzano come sinonimi i termini impresa e azienda ma si tratta di significati nettamente differenziati (l’impresa è un’attività, l’azienda è il complesso dei beni organizzati per l’esercizio dell’impresa).

La scelta dello strumento giuridico da utilizzare dovrà necessariamente effettuarsi in relazione alla particolare fattispecie sottoposta all’esame del professionista che lo stesso dovrà accuratamente esaminare.

2. LA DONAZIONE

La donazione è la forma tipica con cui l’imprenditore individuale attua il passaggio generazionale della sua impresa.
Anche nelle società può essere prevista la possibilità di far circolare liberamente la propria quota, ma occorre distinguere tra società di persone, dove si tratta di modifica di contratto sociale e occorre, pertanto, il consenso di tutti i soci, salva disposizione dello statuto, e società di capitali dove è prevista la libera trasferibilità delle quote, salvo anche in questo caso (ma al contrario) la presenza di disposizioni dello statuto che potrebbero imporre vincoli alla cessione della stessa e, addirittura e seppur per un periodo limitato di tempo che varia a seconda che si tratti di s.p.a. o di s.r.l., il divieto assoluto di cessione.

3. LA TRASMISSIONE A CAUSA DI MORTE

3.1 Nell’impresa individuale

La morte dell’imprenditore individuale determina una comunione ereditaria essendo necessario, al fine di configurare un rapporto societario, l’esercizio dell’impresa e l’esteriorizzazione di tale esercizio determinando così nei terzi il legittimo affidamento su un determinato patrimonio sociale. In mancanza di una volontà esplicita nel senso della continuazione dell’impresa, si forma tra gli eredi una comunione di beni costituita dal godimento di una o più cose secondo quanto stabilito dall’art. 2248 c.c., circostanza che si verifica, ad esempio, nel caso di affitto dell’azienda.

3.2 Nelle società di persone

Nel caso di società di persone l’art. 2284 c.c., richiamato dall’art. 2293 c.c. per la società in nome collettivo e dall’art. 2315 c.c. per la società in accomandita semplice, prevede la continuazione della società con i soci superstiti illimitatamente responsabili e la liquidazione della quota agli eredi o lo scioglimento della società, salvo patto contrario dei soci originari o fra i soci superstiti e gli eredi. Cominciando da quest’ultima ipotesi, che dal punto di vista giuridico non dà particolari problemi in ordine alla sua validità, ci si chiede se, per l’appunto nel caso in cui vi sia un accordo tra soci superstiti ed eredi, a questi siano trasmissibili i particolari diritti che godeva il de cuius fatto salvo disposizioni contrarie previste nell’accordo.
Al contrario, i problemi originati dalle clausole di continuazione hanno posto una serie di problemi in capo agli interpreti. Se pacifica è stata l’ammissione e la validità delle clausole di continuazione facoltativa, non lo stesso può dirsi per quelle di successione (in cui la qualità del socio verrebbe assunta a seguito dell’accettazione dell’eredità) e per quelle di continuazione obbligatoria (in cui gli eredi sarebbero vincolati in via obbligatoria per trasmissione dell’obbligazione di adempimento del terzo da parte del de cuius con gli eredi che sarebbero solo responsabili in via patrimoniale nel caso di inadempimento) della cui validità ancora oggi si discute.
Diverso discorso deve, invece, farsi nel caso di erede di socio limitatamente responsabile. Infatti, l’art. 2322 c.c. prevede che la quota è liberamente trasferibile per causa di morte salva, tuttavia, diversa disposizione dell’atto costitutivo. Peraltro, è sempre possibile inserire, nell’atto costitutivo, clausole che regolino il trasferimento a causa di morte del titolare della quota sociale.

3.3 Nelle società di capitali

La Riforma del 2003 del diritto societario ha previsto ampia libertà in merito alla circolazione delle partecipazioni societarie. È da ricordare che, per quel che concerne la società per azioni, l’art. 2355 bis, intitolato “Limiti alla circolazione delle azioni”, prevede che lo statuto possa sottoporre a particolari condizioni il trasferimento delle azioni sia per atti inter vivos che mortis causa, consentendo anche la temporanea limitazione assoluta.
Analogamente accade nella società a responsabilità limitata, dove il divieto di cessione temporaneo è innalzato a 5 anni al confronto con i 2 anni previsti per la s.p.a.
Ciò induce ad una prima considerazione, ossia quella relativa alla piena validità di clausole, in passato molto discusse, che consentono alla società, ai soci superstiti, ai familiari o ai terzi, di riscattare le azioni cadute in successione, riscatto legittimato dall’attuale art. 2437 sexies c.c., su cui si basa, in ultima analisi, il meccanismo del c.d. family buy out di cui si dirà appresso.
Nello specifico caso della società a responsabilità limitata, occorre poi ricordare che la possibile vocazione personalistica della stessa (si vuole evitare di riferirsi a tale tipo societario con l’espressione che commentatori di prima penna, abbastanza frettolosamente e senza ponderare appieno le implicazioni della nuova disciplina, hanno definito “una società di persone con la forma di società di capitali”) renderebbe quanto mai opportuno l’inserimento di una clausola di successione che prevede il trasferimento in capo agli eredi soprattutto nel caso di impresa a dimensione familiare.
È, tuttavia, da osservare che è da ritenersi valida la clausola inserita nell’atto costitutivo di una s.r.l. in virtù della quale, in caso di morte del socio, gli altri soci abbiano il diritto di acquisire la quota del defunto versando agli eredi il relativo controvalore da determinarsi secondo i criteri stabiliti nella clausola stessa (nessun dubbio, infatti, può più sorgere in merito alla validità di singole clausole in riferimento al divieto dei patti successori di cui all’art. 458 c.c.).
Peraltro, una soluzione anticipata alla continuazione dell’impresa familiare tra i membri della famiglia, può essere quella della scelta del tipo società in accomandita per azioni magari, se possibile quale holding.

4. CONFERIMENTO D’AZIENDA

l passaggio generazionale può attuarsi anche attraverso il conferimento dell’azienda in una società, appositamente costituita tra gli eredi (una NewCo), con attribuzione delle quote in misura proporzionale a questi ultimi.
Nel caso specifico dell’impresa individuale la scelta del conferimento d’azienda presenta indubbi vantaggi di natura fiscale. Ma il passaggio generazionale potrebbe avvenire anche con due altre modalità:
1) l’imprenditore individuale conferisce l’azienda in una NewCo costituita dai figli e, in un secondo momento, dona le quote ricevute in cambio agli altri soci;
2) l’imprenditore dona l’azienda ai familiari e questi, successivamente, la conferiscono in società.

Sul punto occorre, tuttavia, ricordare che l’amministrazione finanziaria potrebbe ritenere simili passaggi finalizzati ad eludere un onere fiscale maggiormente gravoso quale potrebbe essere quello visto sopra della donazione diretta dell’azienda alla società. Il problema è complesso e, in linea generale, occorrerebbe ricordare a tutti che far pervenire ai propri eredi il frutto del lavoro di una vita non dovrebbe avere alcun aggravio economico. In aggiunta, lasciando pure queste considerazioni che potrebbero sembrare populiste ma che non lo sono, il ragionamento secondo cui si tratterebbe di manovre antielusive si scontrerebbe con i principi forniti dalla Suprema corte in materia perché, sostanzialmente e a grandi linee, l’imprenditore non vuole arricchire un terzo bensì far beneficiare i propri familiari del valore aziendale costruito.

 5. LA COSTITUZIONE DI UNA HOLDING

Si tratta dello strumento giuridico che, ad oggi, sembra essere quello prevalente ai fini che qui interessano (quella che, volgarmente, viene definita la “cassaforte di famiglia”). Generalmente la holding è di tipo “puro”, ossia una società finanziaria che detiene le quote di maggioranza di una o più società operative. Peraltro, nella holding familiare potranno entrare a far parte anche soggetti estranei alla famiglia avendo cura di mantenere il controllo con il vantaggio primario di diversificare il rischio patrimoniale e reddituale.
La creazione di una holding presenta, però, alcuni svantaggi che debbono essere tenuti in considerazione, quali i costi di trasferimento delle partecipazioni, una certa valutazione di mercato inferiore (il c.d. holding discount), e il fatto che può essere qualificata dal punto di vista fiscale come società di comodo.
Ad ogni buon conto, optato per la soluzione della creazione di una holding occorrerà, sempre in base al singolo caso concreto, scegliere la forma giuridica da adottare: la società in accomandita per azioni, la società per azioni, la società a responsabilità limitata, la fondazione o la società semplice.

7. IL PATTO DI FAMIGLIA

Assolutamente da sconsigliare è la soluzione del patto di famiglia di cui agli artt. 768 bis ss. c.c. Troppi dubbi interpretativi, troppe lacune del legislatore, sempre più pasticcione ed affrettato, sconsigliano l’utilizzo di questo tipo di trasmissione di ricchezza familiare. L’idea alla base dell’intervento legislativo, la programmazione in vita della gestione dell’impresa tra i propri eredi, in sé nobile, si è scontrata con la cecità e la frettolosità legislativa che ha lasciato aperto ed insoluti (più del solito) diversi problemi, primo fra tutti quello relativo alla partecipazione all’accordo tra imprenditore-dante causa e assegnatario-avente causa degli altri partecipanti al contratto, partecipanti che sono, secondo quanto previsto dall’art. 768 quater c.c., i legittimari se in quel momento si aprisse la successione.
La norma sembrerebbe, dunque, chiara eppure i commenti sul punto sono tutt’altro che concordi, senza considerare che non è certa la conseguenza nel caso di mancata partecipazione di almeno uno dei legittimari all’accordo. Ma poniamo pure il caso in cui il patto sia valido e al legittimario pretermesso sia attribuito solo il diritto al risarcimento del danno: che senso avrebbe aver predisposto per il futuro se vi fosse incertezza sulla stabilità della stessa nel caso in cui il patrimonio aziendale non fosse sufficiente a corrispondere quanto dovuto al legittimario che non ha partecipato all’accordo?
Senza contare del diritto vivente che sembra allargare la cerchia dei soggetti aventi diritto (si pensi, ad esempio, al convivente more uxorio).
Si tratta, in definitiva, di strumento che potrebbe avere un’utilità concreta solo nel caso in cui, sin dall’inizio, tutti gli aventi diritto a partecipare hanno aderito a tale accordo.

 7. IL NEGOZIO DI DESTINAZIONE

Può essere impiegato ai fini del passaggio generazionale d’impresa sia nel caso di impresa individuale sia nel caso di partecipazioni sociali.

8. IL TRUST O LA FONDAZIONE

Di sicura valenza ai fini del passaggio generazionale (e non solo di questo) si dimostrano, al contrario, il trust o la fondazione, istituti che, dal punto di vista giuridico, devono essere tenuti ben distinti ma che, sotto le finalità nel caso di passaggio generazionale di impresa, sono da considerarsi affini per i fini che si propongono di raggiungere:

•  il mantenimento del patrimonio sociale in forma aggregata per trasferirlo ai suoi eredi;
•  l’impossibilità di farsi carico della divisione ereditaria rimandando tale aspetto ad un momento successivo eventuali conflitti;
• la considerazione che nessuno degli eredi sia, quanto meno per il momento, capace di continuare nella gestione dell’impresa.

9. IL FAMILY BUY OUT

Nel caso in cui alcuni eredi non vogliano più partecipare alla gestione dell’impresa o a finanziarla, la loro uscita avrebbe l’indubbio pregio di consentire la continuità dell’impresa e la sua gestione senza particolari attriti, dovuti magari anche a differenti visioni sul come condurre l’impresa stessa.
In questi casi si potrebbe ricorrere al family buy out, che altro non è se non la variante del leveraged buy out, con l’unica particolarità che i promotori sono i membri della famiglia interessati a continuare la gestione dell’impresa familiare.

10. OPERAZIONI SOCIETARIE

Vi possono, poi, essere tutta una serie di operazioni societarie il cui fine è di consentire un passaggio generazionale d’impresa secondo le prospettive del caso concreto. Qui di seguito un elenco riassuntivo:

• costituzione di pegno su azioni o quote;
• costituzione di usufrutto;
• cessione di rami d’azienda;
• clausole di put and call option;
• azioni con attribuzione di particolari diritti ex art. 2348 c.c.;
• quote con attribuzione di particolari diritti ex art. 2468, 3° comma, c.c. (scelta da preferire a quella che precede per la duttilità dello strumento);
• leasing azionario in cui un soggetto terzo acquista le azioni dai soci anziani per cederle agli eredi, magari inserendo apposite pattuizioni che soddisfino il caso concreto; 
• management buy out;
• costituzione di una società in accomandita semplice (per imprese di piccole dimensioni) o in accomandita per azioni o adozione del metodo dualistico nella società per azioni.

11. CONCLUSIONI

Questa breve disamina, rivolta per lo più a chi si trova nella situazione di dover pensare a chi gli succederà nella gestione dell’impresa e come distribuire all’interno il patrimonio creato, evidenzia le criticità insite nel passaggio generazionale dell’impresa e le difficoltà nella scelta dello strumento giuridico da utilizzare e, prima ancora, dello stesso erede.
Senza tralasciare i forti coinvolgimenti psicologici dell’imprenditore che si trova nella situazione di dover lasciare la gestione della propria impresa: oltre ai normali dubbi sul futuro dei propri eredi e sulle loro capacità e volontà di continuare a fare quello che hanno fatto i loro genitori, si innescano sentimenti relativi alla fine di un percorso personale che è segno del passare degli anni con conseguente rimando ad un momento successivo, non meglio definito, la scelta su chi passare il testimone e sulla scelta della maniera migliore per farlo.
È per questi motivi che è preferibile affrontare la questione in maniera professionale e quanto prima possibile al fine di esaminare tutti gli aspetti peculiari del singolo caso concreto evitando quelli che sono gli errori più comuni che in simili situazioni quotidianamente si riscontrano.