Sommario

1. Il D.Lgs. 231/01: aspetti generali
2. Falsità nei segni di riconoscimento (art. 25-bis, D.Lgs. 231/01)
3. Delitti contro l’industria e il commercio (art. 25-bis.1, D.Lgs. 231/01)
4. Nuove prospettive per il Risk Assessment

1. Il D.Lgs. 231/01: aspetti generali

Nel primo intervento delle Sezioni Unite Penali sulla responsabilità degli enti collettivi ai sensi del D.Lgs. 231/2001 è stato affermato che detto decreto rappresenta “l’epilogo di un lungo cammino volto a contrastare il fenomeno della criminalità d’impresa, attraverso il superamento del principio, insito nella tradizione giuridica nazionale, societas delinquere non potest e nella prospettiva di omogeneizzare la normativa interna a quella internazionale di matrice prevalentemente anglosassone ispirata al c.d. pragmatismo giuridico” (cfr. sent. 26654/08). Il D.Lgs. 231/2001 si può pertanto considerare come il frutto di una crescente sensibilizzazione in tema di responsabilità sociale degli enti.
Il D.Lgs. 231/2001, in effetti, ha apportato una profonda innovazione nel nostro ordinamento giuridico, gettando le basi per una rivoluzione culturale nell’ambito del delicato rapporto tra diritto ed economia, che nel corso degli ultimi dieci anni si è andata sempre più delineando, anche in virtù del considerevole ampliamento del catalogo dei delitti in esso contemplato e all’interpretazione della dottrina e della giurisprudenza.
La previsione della responsabilità amministrativa in capo alle società (nota) , che in realtà presenta caratteristiche che la avvicinano a una responsabilità penale, prescrive a esse un approccio nuovo in tema di compliance aziendale; in particolare, essa prevede l’adozione di misure idonee a impedire la commissione di taluni determinati reati, espressamente individuati dal decreto.
In considerazione delle continue modifiche normative che interessano il decreto, diviene inoltre fondamentale per le società una continua opera di aggiornamento e di revisione dei modelli organizzativi adottati, al fine di conservare nel tempo la loro idoneità nella prevenzione dei reati presupposto. In base alla normativa, infatti, l’adozione di modelli di organizzazione e gestione costituisce uno dei presupposti fondamentali per evitare questa nuova forma di responsabilità.
Le sanzioni in cui potrebbero incorrere gli enti, infatti, risultano essere altamente invalidanti, quando non addirittura preclusive per lo svolgimento dell’attività economica. Nel caso sia riconosciuta la responsabilità amministrativa a carico dell’ente, le sanzioni di tipo pecuniario possono oscillare da un minimo edittale di € 25.823,00 a un massimo € 1.549.370,00 (nota) (in considerazione dell’illecito commesso, della gravità della condotta e delle particolarità dell’ente) ma nei casi più gravi ed espressamente disciplinati, si può giungere all’applicazione di misure di carattere interdittivo (elencate nell’art. 9 comma 2 del D.Lgs. 231/2001, tra cui si annoverano, a mero titolo di esempio, l’interdizione dall’esercizio dell’attività e la sospensione o la revoca delle autorizzazioni o delle licenze).

2. Falsità nei segni di riconoscimento (art. 25-bis, D.Lgs. 231/01)

In questa sede, saranno prese in considerazione le innovazioni introdotte dalla legge 23 luglio 2009, n.99 (“Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia”) che ha recentemente ampliato il novero dei reati-presupposto della responsabilità amministrativa degli enti, venendo a integrare la casistica delle fattispecie d’illeciti con gli artt. 25-bis e 25-bis.1(nota) .
In particolare, nell’art. 25-bis sono stati richiamati due delitti contro la fede pubblica (artt. 473 (nota) e 474 (nota) c.p.) per i quali è prevista l’applicazione della sanzione pecuniaria, a carico dell’ente, fino a 500 quote (nota) e le sanzioni interdittive previste dall’art. 9 comma 2 D.Lgs. 231/2001 per una durata non superiore a 1 anno. Il bene giuridico tutelato è, per entrambi, la pubblica fede, ovvero l’interesse dei consumatori all’originalità(nota) e alla genuinità dei marchi(nota) o dei segni distintivi dei prodotti posti sul mercato, garanzia della loro inconfondibile qualità.
Con una recente pronuncia, la Suprema Corte(nota) ha riaffermato che la pubblica fede va intesa in senso oggettivo, e pertanto essa tendenzialmente non mira a tutelare la determinazione del singolo consumatore nella sua libera scelta di acquistare un prodotto, che consapevolmente sa non essere originale, quanto piuttosto l’affidamento della collettività nei marchi o nei segni distintivi che individuano i prodotti industriali.
Il rischio di confusione(nota) , infatti, sussiste quando il pubblico non sia in grado di distinguere la fonte di provenienza di un determinato prodotto o di un servizio, in quanto il marchio contraffatto risulta essere usato per contrassegnare una tipologia merceologica identica o simile.
Entrambi i reati sopra esaminati prevedono, per la commissione della condotta illecita, che, da parte dell’azienda titolare del marchio, siano state osservate le norme delle leggi interne, dei regolamenti comunitari e delle convenzioni internazionali sulla tutela della proprietà intellettuale o industriale(nota) .
Anche la dottrina prevalente e la giurisprudenza consolidata, considerano la registrazione del marchio come condizione essenziale per l’integrazione di entrambi i reati (nota) . Si discute però se, ai fini della configurabilità dei delitti, sia necessario che il contrassegno sia stato registrato definitivamente(nota) oppure se basti il semplice deposito della domanda di registrazione. In assenza di una disposizione normativa circa l’obbligatorietà di un esame preventivo alla domanda, la questione resta a oggi di volta in volta decisa dall’Autorità giudicante eventualmente adita.

3. Delitti contro l’industria e il commercio (art. 25-bis.1, D.Lgs. 231/01)

La legge n.99/2009 ha dimostrato di mirare, oltre che a una completa ed effettiva attuazione della politica di lotta alla contraffazione, anche alla tutela della correttezza delle relazioni commerciali, mediante l’introduzione nel testo del D.Lgs. 231/2001 anche dell’art. 25-bis.1, che dispone la responsabilità amministrativa degli enti in caso di consumazione di alcuni reati contro l’industria e il commercio.
Le frodi, le contraffazioni, le alterazioni, pur non provocando necessariamente un pericolo alla salute delle persone, minano la buona fede del consumatore, che dovrebbe invece costituire la giusta premessa di ogni forma di relazione commerciale; da qui si spiega il perché le condotte degli enti, che svolgono la propria attività basandosi sull’inganno nell’esecuzione di un contratto, siano duramente sanzionate (nota) .
Anche al fine di permettere una migliore comprensione dell’apporto innovativo della legge 99/2009, si ritiene utile illustrare, seppure brevemente, le singole fattispecie di reato per le quali è stata prevista la responsabilità amministrativa.
Con la precisa finalità di vietare le condotte che comportano l’impedimento o la turbativa di un’industria o un commercio, è stato introdotto l’art. 513 c.p., che mira espressamente a reprimere le aggressioni alla libertà di iniziativa economica. In particolare, la fattispecie contemplata prevede due condotte alternative: il ricorso alla violenza (allorché la cosa su cui ricade la violenza sia danneggiata, trasformata o ne sia mutata la destinazione(nota) ) ovvero l’impiego di mezzi fraudolenti (che si manifestano con artifici e raggiri(nota) ).
La condanna dell’ente in sede di responsabilità amministrativa ex D.Lgs. 231/3001 per la commissione a proprio interesse e/o vantaggio dei reati di cui agli artt. 515 e 516 c.p., invece, è prevista laddove siano poste in essere condotte tali da ledere direttamente la fiducia dei consumatori e che, senza dover necessariamente sfociare in una truffa, recano tuttavia pregiudizio alla sicurezza e alla trasparenza del mercato. La condotta esemplare sanzionata, infatti, consiste nella consegna di una cosa mobile per un’altra, ovvero di una cosa mobile che per origine, provenienza, qualità o quantità è diversa da quella pattuita; nel caso di vendita di sostanze alimentari, vi è poi la peculiarità della mancata genuinità dell’alimento. La dottrina più accreditata ritiene che il parametro di genuinità vada rapportato anzitutto a un’eventuale specifica normativa volta a regolamentare la composizione di un alimento, e quindi alla corrispondenza tra il prodotto messo in vendita e i requisiti legali, mentre, in assenza di tali disposizioni legislative, si dovrebbe fare riferimento al concetto sostanziale di genuinità, ovvero alla conservazione della dimensione naturale della sostanza alimentare (nota) .
Con l’introduzione dei reati di cui agli artt. 517, 517-ter e 517-quater c.p., il Legislatore ha inteso portare a compimento il sistema di tutela penale dei marchi. Con la prima fattispecie, è prevista la punizione di tutte quelle condotte realizzate dall’agente che mette in circolazione prodotti che recano marchi tali da indurre in errore un numero indeterminato di persone, seppure non si possano qualificare come vera contraffazione di marchi registrati. Le altre due fattispecie di reato, invece, si realizzano allorquando, da parte dell’azienda titolare del marchio, non siano state osservate le norme delle leggi interne, dei regolamenti comunitari e delle convenzioni internazionali sulla tutela della proprietà intellettuale o industriale (il primo) e sulla tutela delle indicazioni geografiche e delle denominazioni di origine dei prodotti agroalimentari (il secondo).
Infine, il D.Lgs. 231/2001 ha visto l’ingresso delle due fattispecie più gravi di reato, previste e punite dagli artt. 513-bis e 514 c.p., che tutelano in modo peculiare l’ordine economico, inteso come il libero svolgimento delle attività economiche. In particolare, però, il reato di illecita concorrenza prevede, come per il precedente art. 513 c.p., due condotte illecite alternative: la violenza e la minaccia. Seppure tale modus operandi possa immediatamente rimandare alla tipica metodologia di intimidazione mafiosa (come peraltro è stato più volte rimarcato anche dalla giurisprudenza (nota) ) sia la collocazione sistematica dell’articolo all’interno del codice penale (tra i delitti contro l’ordine pubblico) sia il mancato espresso riferimento ai fatti di criminalità organizzata, portano a concludere pacificamente che sono le condotte in sé stesse a essere stigmatizzate, e non i soggetti che le hanno eventualmente compiute.

4. Nuove prospettive per il Risk Assessment

L’introduzione nella casistica dei reati-presupposto per la responsabilità amministrativa degli enti, dei reati di cui agli artt. 473 e 474 c.p. accanto a quelli contro l’industria e il commercio dimostra chiaramente l’intenzione del Legislatore italiano, di volere non soltanto sensibilizzare l’impresa italiana circa il suo precipuo carattere di soggetto economico, ma soprattutto di renderla consapevole in relazione al proprio ruolo sociale. La pubblica fede e la concorrenza nel mercato, infatti, sono beni giuridici inscindibilmente connessi a un corretto ed efficace sviluppo economico e produttivo del nostro Paese.
A tal fine, quindi, e sempre nell’ottica dell’adozione di un modello organizzativo efficace, le aziende dovranno provvedere anzitutto alla corretta mappatura delle attività a rischio in relazione alle fattispecie di reato sopra esaminate (Risk Assessment). Diventa peraltro imprescindibile per gli enti accertarsi che esistano politiche interne di segregazione delle attività, tali da favorire un’opera sinergica tra le singole unità organizzative aziendali coinvolte nella realizzazione delle diverse attività qualificate come “sensibili” (nota) .
E siccome il rischio-reato per ogni impresa è strettamente dipendente dal settore economico in cui essa opera, si potrà preliminarmente osservare che le aziende che potrebbero essere maggiormente interessate dalla novella legislativa sono quelle che operano in settori ove è particolarmente sentito il ricorso ai diritti di proprietà industriale.
Le attività di Risk Assessment non potranno inoltre esimersi dall’esame delle peculiarità proprie di ogni realtà imprenditoriale, e quindi dalla previsione realistica dell’impatto che i nuovi reati-presupposto potrebbero avere all’interno della singola organizzazione, soprattutto per quelle funzioni aziendali che potrebbero essere maggiormente a rischio di illecito. Si dovrà quindi identificare per quali attività il rischio si possa definire accettabile e quali siano invece le aree critiche o quelle da adeguare.
Infine, a fronte della nuova mappatura dei rischi connessi alla violazione dei diritti di proprietà industriale e di illeciti nell’industria e nel commercio, l’ente dovrà procedere con la successiva e altrettanto importante fase di predisposizione dei protocolli per la prevenzione dei reati, cioè la formalizzazione di tutte quelle procedure che permetteranno la realizzazione del concreto sistema dei controlli preventivi.
Si tenga presente che, se l’attività dell’azienda s’inserisce in una catena produttiva, occorrerà controllare anche l’operato dei propri partner commerciali: per quanto attiene specificamente ai fornitori, quindi, si potrebbe prevedere la verifica se i beni da essi acquistati rechino un marchio contraffatto o alterato, ben potendo, la loro utilizzazione da parte dell’ente, causare la responsabilità penale dell’azienda stessa, oltre che della società che li abbia fabbricati.
Infine, va nuovamente ribadito, come sottolineato per tutte le integrazioni al D.Lgs. 231/2001 che si sono susseguite nel corso degli anni, che, a fronte di un puntuale aggiornamento del Risk Assessment, e della formalizzazione di protocolli, l’adozione -da parte dell’ente- di un modello organizzativo che miri a impedire la commissione di specifiche condotte criminose, deve essere seguito anche da un idoneo e costante monitoraggio, affidato a un organismo di vigilanza, che ne consenta l’efficace attuazione.
La difficoltà dell’incessante adeguamento del proprio modello alle nuove disposizioni legislative, connessa alla carenza di conformità e di affinità delle sempre nuove fattispecie di reati presupposto, dunque, seppure realistica, non dovrà sconfortare le aziende dal perseverare nell’importante, e sempre più inevitabile, attività di compliance aziendale.
 

DOI 10.4439/rsc6