Sommario

1. Premessa
2. La «mediazione volta alla conciliazione» nella direttiva 2008/52/CE e nel D.Lgs. 28/2010
3. L’obbligo di informazione del cliente
4. Procedimento di mediazione e condizione di procedibilità
5. Il contegno delle parti, la proposta conciliativa del mediatore e il dovere di riservatezza
6. La mediazione «delegata»
7. L’accordo conciliativo e l’efficacia esecutiva

1. Premessa

L’art. 23 del D.Lgs. del 4 marzo 2010, n. 28, emanato in attuazione dell’art. 60 l. 18 giugno 2009, n. 69, in materia di «mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali», ha abrogato gli artt. 38 e ss. del D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, e successive modificazioni, stabilendo al contempo che «i rinvii operati dalla legge a tali articoli s’intendono riferiti alle corrispondenti disposizioni del presente decreto».
Le regole della conciliazione societaria (nota) , dunque, hanno ceduto il passo a quelle, applicabili in via generale in materia di diritti disponibili, della «mediazione volta alla conciliazione»; il ricorso allo strumento conciliativo, da meramente facoltativo (o facoltativamente obbligatorio, in presenza di relativa clausola), è diventato, con decorrenza dal 21 marzo 2011, obbligatorio e preliminare rispetto all’esercizio dell’azione giudiziale, nelle ipotesi contemplate dall’art. 5, 1° comma, D.Lgs. 28/2010, fatta eccezione per le controversie in materia di condominio e per quelle in materia di risarcimento del danno derivante dalla circolazione dei veicoli e natanti, per le quali l’entrata in vigore dell’obbligatorietà del tentativo di conciliazione è stata prorogata di un anno.
Non sono mutate, tuttavia, le opzioni di fondo, favorevoli alla valorizzazione di un sistema “alternativo” di «accesso alla giustizia» di tipo strutturato (organizzato, cioè, attraverso organismi stabili e funzionalmente dedicati), accompagnato da agevolazioni di carattere fiscale, di tipo «aggiudicativo» (nota) .

2. La «mediazione volta alla conciliazione» nella direttiva 2008/52/CE e nel D.Lgs. 28/2010

L’istituto della mediazione, alla luce degli ultimi interventi normativi al riguardo, si colloca, in un contesto europeo molto sensibile al profilo della garanzia di un migliore accesso alla giustizia, come parte della politica dell’Unione europea di istituire uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia, comprensivo dell’accesso ai metodi giudiziali ed extragiudiziali di risoluzione delle controversie.
In tale contesto, la direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio ha dettato una serie di disposizioni riguardo a «determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale» (nota) .
La direttiva si applica alle controversie transfrontaliere, ma, come si legge nel “considerando” n. 8, «nulla dovrebbe vietare agli Stati membri di applicare tali disposizioni anche ai procedimenti di mediazione interni». Inoltre, la direttiva si riferisce ai casi in cui «un organo giurisdizionale deferisce le parti a una mediazione o in cui il diritto nazionale prescrive la mediazione», e, «per quanto un giudice possa agire da mediatore ai sensi della legislazione nazionale», la mediazione «condotta da un giudice che non sia responsabile di un procedimento giudiziario relativo alla questione o alle questioni oggetto della controversia», ma non si estende «ai tentativi dell’organo giurisdizionale o del giudice chiamato a risolvere la controversia nel contesto del procedimento giudiziario concernente tale controversia, ovvero ai casi in cui l’organo giurisdizionale o il giudice adito richiedano l’assistenza o la consulenza di una persona competente» (cfr. il “considerando” 12).
Peraltro, la mediazione di cui alla direttiva:

• «dovrebbe essere un procedimento di volontaria giurisdizione, nel senso che le parti gestiscono esse stesse il procedimento e possono organizzarlo come desiderano e porvi fine in qualsiasi momento». Tuttavia, «in virtù del diritto nazionale, l’organo giurisdizionale dovrebbe avere la possibilità di fissare un termine al processo di mediazione. Inoltre, l’organo giurisdizionale, dovrebbe, se del caso, poter richiamare l’attenzione delle parti sulla possibilità di mediazione» (cfr. il “considerando” 13);
• «dovrebbe inoltre fare salva la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto a incentivi o sanzioni, purché tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare il loro diritto di accesso al sistema giudiziario» (cfr. il “considerando” 14; v. anche l’art. 5, 2° comma);
• «non dovrebbe essere ritenuta un’alternativa deteriore al procedimento giudiziario, nel senso che il rispetto degli accordi derivanti dalla mediazione dipenda dalla buona volontà delle parti. Gli Stati membri dovrebbero pertanto garantire che le parti di un accordo scritto risultante dalla mediazione possano chiedere che il contenuto dell’accordo sia reso esecutivo. Dovrebbe essere consentito a uno Stato membro di rifiutare di rendere esecutivo un accordo soltanto se il contenuto è in contrasto con il diritto del suddetto Stato membro, compreso il diritto internazionale privato, o se tale diritto non prevede la possibilità di rendere esecutivo il contenuto dell’accordo in questione. Ciò potrebbe verificarsi qualora l’obbligo contemplato nell’accordo non possa per sua natura essere reso esecutivo» (cfr. il “considerando” 19);
• «non dovrebbe incidere sulle norme vigenti negli Stati membri in materia di esecuzione di accordi risultanti da una mediazione» (cfr. il “considerando” 22) (nota) ;
• «dovrebbe prevedere un grado minimo di compatibilità delle norme di procedura civile relative alla maniera di proteggere la riservatezza della mediazione in un successivo procedimento giudiziario o di arbitrato in materia civile e commerciale» (cfr. il “considerando” 23; v. anche l’art. 7).

Inoltre, per incoraggiare le parti a ricorrere alla mediazione, «gli Stati membri dovrebbero provvedere affinché le loro norme riguardanti i termini di prescrizione o decadenza non impediscano alle parti di adire un organo giurisdizionale o di ricorrere all’arbitrato in caso d’infruttuoso tentativo di mediazione» (cfr. il “considerando 24 e l’art. 8); «il contenuto di un accordo risultante dalla mediazione reso esecutivo in uno Stato membro dovrebbe essere riconosciuto e dichiarato esecutivo negli Stati membri in conformità della normativa comunitaria o nazionale applicabile» (ad esempio, in base al Reg. n. 44/2001/CE, o al Reg. n. 2201/2003/CE; cfr. il “considerando” 20); «gli Stati membri dovrebbero incoraggiare la divulgazione al pubblico d’informazioni su come contattare mediatori e organizzazioni che forniscono servizi di mediazione. Dovrebbero inoltre incoraggiare i professionisti del diritto a informare i loro clienti, delle possibilità di mediazione» (cfr. il “considerando” 21).
Il D.Lgs. 28/2010 riproduce tali regole e principi, sia pure soltanto in parte.
In particolare, ferma restando la peculiarità del fine (risolvere il conflitto in base alla concorde volontà delle parti), il decreto, offre una precisa nozione di «conciliazione», identificandola specificamente con l’esito di un procedimento di «mediazione» (v. art. 1, lett. c). Quest’ultima, a sua volta, rappresenta «l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa» (art. 1, lett. a).
Pertanto, il metodo prescelto è quello «consensuale», «facilitativo» ovvero «valutativo» (come detto non «aggiudicativo»), poiché il soggetto che è chiamato, individualmente o collegialmente, a svolgere la mediazione, resta privo «del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo» (art. 1, lett. b).
Il rinnovato impulso per l’istituto della conciliazione, peraltro, si pone perfettamente in linea con la consapevolezza che gli accordi risultanti dalla «mediazione volta alla conciliazione» (v. art. 60, 3° comma, lett. a, l. 69/09) hanno elevate probabilità di essere rispettati volontariamente e preservano «una relazione amichevole e sostenibile tra le parti». Sotto questo profilo, lo strumento in parola si presta non soltanto a soddisfare esigenze di tipo deflativo, ma anche a rafforzare l’«accesso alla giustizia».
Vi sono tuttavia interferenze tra i sistemi “alternativi”, in relazione non soltanto alle conseguenze, nel processo eventualmente promosso a seguito del mancato raggiungimento della conciliazione, delle attività compiute dalle parti e del contegno da esse assunto nel procedimento di mediazione, ma anche all’esito positivo del procedimento che necessita, comunque, dell’omologazione giudiziale per l’acquisizione di efficacia sul piano esecutivo. Questi e altri aspetti (nota) sono qui di seguito sinteticamente esaminati.

3. L’obbligo di informazione del cliente

In via del tutto preliminare, v’è da considerare l’obbligo d’informazione del cliente previsto in capo al difensore.
A tal proposito, l’art. 60, 3° comma, lett. n, l. 69/09 aveva attribuito al Governo il compito di «prevedere il dovere dell’avvocato di informare il cliente, prima dell’instaurazione del giudizio, della possibilità di avvalersi dell’istituto della conciliazione nonché di ricorrere agli organismi di conciliazione». Adesso, l’art. 4, 3° comma, D.Lgs. 28/10 stabilisce che «all’atto del conferimento dell’incarico, l’avvocato è tenuto ad informare», chiaramente e per iscritto, «l’assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione», «delle agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20» e dei «casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale». La violazione dell’obbligo d’informazione è sanzionata con la previsione dell’annullabilità del contratto tra l’avvocato e l’assistito.
Il testo della disposizione – che, come indicato dall’Ufficio Studi del Cnf nella circolare del 15 marzo 2010, riguarda gli incarichi conferiti in data successiva all’entrata in vigore del D. Lgs. 28/10, vale a dire dopo il 20 marzo 2010 – nella sua attuale formulazione modifica e tempera le previsioni contenute nello schema di decreto legislativo approvato dal Consiglio dei ministri nell’ottobre del 2009.
Infatti:

1. stabilisce che l’informazione sia fornita dall’avvocato all’atto di conferimento dell’incarico, non più dunque durante «il primo incontro con l’assistito»;
2. sostituisce l’originaria e pesante conseguenza della nullità con quella più blanda dell’annullabilità;
3. riferisce quest’ultima al contratto d’opera professionale, non alla procura alle liti (anche lo schema di decreto si riferiva al contratto concluso con l’assistito, ma la nullità del contratto stesso non avrebbe comportato l’invalidità della procura, quale atto disciplinato dalla legge processuale, autonomo rispetto alle sorti del contratto di patrocinio).
4. prevede che il documento che contiene l’informazione, sottoscritto dall’assistito, sia allegato all’atto introduttivo del presente giudizio.

Si può, dunque, osservare quanto segue:
Sub 1), lo spostamento dell’obbligo in parola al momento del conferimento dell’incarico appare quanto mai opportuno, poiché libera da inutili formalismi il primo contatto tra avvocato e assistito e consente un esame ed una valutazione della fattispecie più “rilassato”.
Sub 2) e 3), la sanzione dell’annullabilità del contratto rimette al cliente l’iniziativa di farne valere il vizio, escludendo la rilevabilità d’ufficio. Ciò dovrebbe garantire, secondo una parte della dottrina, la «stabilità del rapporto processuale» (nota) . Un eventuale annullamento del contratto pone il problema delle restituzioni, sotto un duplice profilo, che riguarda, da un lato, l’iniziativa tramite la quale il cliente, in virtù dell’esito vittorioso dell’impugnativa negoziale, domandi il pagamento delle somme eventualmente già versate al professionista, dall’altro, il diritto di quest’ultimo al compenso per l’opera comunque prestata.
Orbene, a tale fattispecie risulterebbe applicabile il combinato disposto di cui agli artt. 2033 e 2041 c.c., ed in particolare, l’assistito potrebbe agire per la ripetizione di quanto già corrisposto, e l’avvocato potrebbe domandare, se non il pagamento in base alle tariffe professionali, quanto meno un indennizzo, facendo valere l’ingiustificato arricchimento a seguito della prestazione effettuata, dimostrando il suo impoverimento (per le spese anticipate ed il mancato guadagno, da determinarsi eventualmente anche ex art. 1226 c.c., che lo stesso avrebbe ricavato dal normale svolgimento della sua attività professionale nel relativo periodo di tempo) e il vantaggio conseguito dall’assistito.
Sub 4), va osservato che una cosa è l’inosservanza dell’obbligo d’informazione, altra è la mancata allegazione in giudizio del documento sottoscritto dalla parte. In quest’ultimo caso, non si verifica alcuna conseguenza invalidante, né del contratto di prestazione d’opera professionale, né della procura alle liti, né dell’atto introduttivo. A tal proposito, il legislatore ha dettato un’espressa disciplina, in base alle quale il giudice «se non provvede ai sensi dell’articolo 5, comma 1, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione».
Pertanto, nell’ipotesi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione costituisca condizione di procedibilità, il giudice, se il procedimento stesso non è iniziato, assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione e contestualmente fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di quattro mesi dal suo deposito presso l’Organismo di conciliazione; se, invece, il procedimento è già iniziato, ma non si è concluso, il giudice si limita a fissare la successiva udienza dopo la scadenza del termine di quattro mesi dal deposito della domanda. Si osserva che, in tal caso, ciò che rileva non è la mancata produzione in giudizio del documento sottoscritto e neanche l’inosservanza dell’obbligo d’informazione, bensì il mancato espletamento in sé della condizione di procedibilità. Infatti, deve ritenersi che, ove il procedimento di mediazione sia stato comunque esperito e di ciò si dia dimostrazione in giudizio, l’inosservanza dell’obbligo d’informazione (e, di conseguenza, la mancata allegazione del relativo documento) sia destinata a non produrre alcuna conseguenza invalidante.
Va ricordato che, infine, sebbene sul piano disciplinare non sia stabilita alcuna espressa conseguenza per l’inosservanza dell’obbligo d’informazione, ciononostante, ai sensi dell’art. 40 del codice deontologico, l’avvocato ha l’obbligo di «informare chiaramente il proprio assistito all’atto dell’incarico delle caratteristiche e dell’importanza della controversia o delle attività da espletare, precisando le iniziative e le ipotesi di soluzioni possibili…».

4. Procedimento di mediazione e condizione di procedibilità

Il procedimento di mediazione va esperito obbligatoriamente, a pena d’improcedibilità della domanda giudiziale, prima di esercitare in giudizio «un’azione relativa ad una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successione ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione dei veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari» (art. 5, comma 1) (nota) . Ai sensi dell’art. 24, comma 1, «le disposizioni di cui all’art. 5, comma 1, acquistano efficacia decorsi dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto e si applicano ai processi successivamente iniziati».
La legge del 26 febbraio 2011, n. 10, sulla conversione del c.d. “decreto mille proroghe” ha confermato l’entrata in vigore, a partire dal 20 marzo 2011, della disciplina dell’obbligatorietà della mediazione civile per le materie indicate all’art. 5, comma 1, D.Lgs. n. 28/2010, con la previsione del rinvio di un anno per le sole controversie in materia di condomini e di risarcimento dei danni derivanti dalla circolazione di veicoli e natanti.
Allo stesso modo, è obbligatorio, per le materie ivi regolate, il previo esperimento del tentativo di conciliazione innanzi alla Commissione di conciliazione e arbitrato istituita presso la Consob, per la risoluzione delle controversie insorte tra gli investitori e gli intermediari, in relazione alla violazione da parte di questi degli obblighi d’informazione, correttezza, trasparenza previsti nei rapporti contrattuali con gli investitori (cfr. D.Lgs. n. 179/2007), nonché di quello istituito in attuazione dell’art. 128-bis, D. Lgs. n. 385/93, e successive modificazioni, in materia bancaria e creditizia (Arbitrato Bancario Finanziario).
Il procedimento di mediazione non va esperito prima della proposizione di una domanda in via d’urgenza o cautelare, anche se la controversia riguarda una delle materie su indicate, a fronte del chiaro dettato normativo di cui all’art. 5, comma 3, in analogia con quanto stabilito, per le controversie di lavoro, dall’art. 412 bis, ultimo comma, c.p.c. (nota) . Se si tratta di una misura cautelare conservativa richiesta ante causam (ad esempio, un sequestro), la declaratoria d’inefficacia della stessa può essere evitata attraverso la proposizione della domanda di mediazione. Infatti, ai sensi dell’art. 5, comma 6, da tale momento (rectius, dalla comunicazione della domanda alle altre parti) è impedita la decadenza (per una sola volta), senza necessità di instaurare il giudizio di merito, se non dopo, appunto, l’espletamento del procedimento di mediazione.
Invece, il dubbio potrebbe sorgere in relazione alla proposizione di domande riconvenzionali o alla chiamata in causa o all’intervento volontario di terzi, principale o litisconsortile, poiché ci si trova pur sempre in presenza di «domande giudiziali». A ben vedere, è vero che la Cassazione estende l’applicazione dei presupposti di procedibilità dell’azione alle domande riconvenzionali, ma è anche vero che un’interpretazione restrittiva sarebbe preferibile, in considerazione del notevole allungamento dei tempi processuali che determinerebbe l’esperimento di una pluralità di procedimenti di mediazione in corso di causa per ciascuna domanda giudiziale (successivamente) proposta (nota) .
A differenza di quanto previsto dall’art. 412 bis c.p.c., l’ultimo momento utile per far valere l’improcedibilità è rappresentato dalla prima udienza, anche per il convenuto, il quale, in mancanza, incorre in decadenza.
Constatato il mancato esperimento della mediazione, il giudice adito assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della relativa domanda e contestualmente fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di quattro mesi dal deposito della stessa; così provvede anche nell’ipotesi in cui il procedimento sia iniziato, ma non si sia ancora concluso. Non si tratta, dunque, di un’ipotesi di sospensione del giudizio, ma di un mero differimento dell’udienza, stabilito al fine di consentire l’espletamento dell’attività omessa (v., invece, l’art. 412 bis, comma 3, c.p.c.). Per tale ragione (e anche perché né il termine di quindici giorni né quello di quattro mesi sono qualificati espressamente quali perentori), sembra ragionevole ritenere, per un verso, che la mera tardività della presentazione della domanda non comporti alcuna conseguenza, ove il giudice, alla successiva udienza, constati l’avvenuto esperimento del tentativo di mediazione; per un altro, che, ove il procedimento risulti avviato ma non concluso, occorrerebbe fissare una nuova udienza dopo la scadenza del termine dei quattro mesi dal deposito della domanda di mediazione.
Occorre osservare, peraltro, che sebbene la previsione di un “filtro” obbligatorio a pena d’improcedibilità della domanda giudiziale sia stata ritenuta costituzionalmente legittima dalla Consulta in altre occasioni (nota) , in questo caso, si potrebbe prospettare un profilo d’incostituzionalità, per violazione dell’art. 76 Cost., dal momento che la delega di cui all’art. 60, comma 3, l. n. 69/2009, si limita a stabilire alla lett. n.) «il dovere dell’avvocato di informare il cliente, prima dell’instaurazione del giudizio, della possibilità di avvalersi dell’istituto della conciliazione, nonché di ricorrere agli organismi di conciliazione». Inoltre, è vero che l’ampiezza del criterio direttivo contenuto nel 3° comma, lett. c) («disciplinare la mediazione, nel rispetto della normativa comunitaria, anche attraverso l’estensione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5») ha lasciato al Governo un notevole margine di manovra, ma è anche vero che il possibile rinvio alle forme della conciliazione societaria avrebbe dovuto spingere verso la facoltatività del procedimento (nota) .

5. Il contegno delle parti, la proposta conciliativa del mediatore e il dovere di riservatezza

Il contegno assunto dalle parti nel corso del procedimento di mediazione non è privo di conseguenze nel successivo processo eventualmente promosso a seguito del mancato raggiungimento della conciliazione.
In primo luogo, l’art. 8, 5° comma, dispone che «dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.c.».
Inoltre, ai sensi dell’art. 11, 4° comma, ultimo periodo, nel verbale «il mediatore dà atto della mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di mediazione».
Tali disposizioni perseguono l’intento di favorire l’incontro delle parti innanzi al mediatore, in funzione dell’opera che quest’ultimo è chiamato istituzionalmente a svolgere («assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa») e funziona come deterrente, nei limiti in cui non sia allegato un motivo che giustifichi la mancata partecipazione (nota) . Si tratta però di un deterrente di minore efficacia rispetto a quello previsto dall’art. 40, 5° comma, D.Lgs. n. 5/03, secondo cui la condotta omissiva era valutata dal giudice «ai fini della decisione sulle spese processuali».
In secondo luogo, viene in rilievo la previsione, molto più significativa della prima, di cui agli artt. 11, comma 1, e art. 13.
In particolare, il mediatore «può» formulare ovvero, in presenza della concorde richiesta delle parti, «formula» una «proposta di conciliazione», dopo aver informato le parti stesse delle possibili conseguenze del loro rifiuto in ordine al pagamento delle spese di giudizio (nota) .
Qualora il provvedimento che definisce il giudizio corrisponda «interamente» al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che l’ha rifiutata, riferibili al periodo successivo alla sua formulazione (vale a dire, tutte la spese di giudizio, dal suo avvio sino alla conclusione), e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di un’ulteriore somma d’importo corrispondente al contributo unificato dovuto (quindi, la parte vincitrice paga il contributo unificato due volte). La condanna alle spese, inoltre, non esclude l’eventuale condanna al risarcimento per responsabilità aggravata, né la condanna al pagamento della somma equitativamente determinata ai sensi dell’art. 96, comma 3, c.p.c. (introdotto dalla l. 69/09), ferma restando la possibilità di compensazione ai sensi dell’art. 92 c.p.c..
Invece, quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può escludere, con provvedimento motivato, la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto eventualmente nominato ai sensi dell’art. 8, 4° comma.
A ben vedere, non ci si trova al cospetto di una vera e propria novità.
E infatti, anche l’art. 40 D.Lgs. 5/03 prevedeva che il conciliatore potesse formulare una proposta, rispetto alla quale ciascuna delle parti, in caso d’insuccesso della conciliazione, doveva indicare la propria definitiva posizione ovvero le condizioni alle quali fosse disposta a conciliare. Il conciliatore dava atto in apposito verbale di fallita conciliazione di tali posizioni ed il giudice la valutava comparandole al contenuto della sentenza; l’esclusione, in tutto o in parte, della ripetizione delle spese sostenute dal vincitore che avesse rifiutato la conciliazione e la condanna, in tutto o in parte, al rimborso delle spese sostenute dal soccombente, non erano affatto automatiche, «potendo» il giudice anche stabilire diversamente. Sta di fatto che la proposta, secondo questa disciplina, poteva essere formulata soltanto «su richiesta di entrambe le parti», mai su iniziativa del mediatore.
Analoga disciplina è prevista dall’art. 91, 1° comma, c.p.c., come modificato dalla l. 69/09, in base al quale il giudice, «se accoglie la domanda in misura non superiore all’eventuale proposta conciliativa, condanna la parte che ha rifiutato senza giustificato motivo la proposta, al pagamento delle spese del processo maturate dopo la formulazione della proposta, salvo quanto disposto dal secondo comma dell’art. 92». Come già evidenziato in altra sede, la norma non convince, non comprendendosi la ragione per la quale chi ha insistito, del tutto legittimamente, nella propria richiesta, debba essere condannato, soltanto per questo motivo, al pagamento delle spese processuali. Paradossalmente, il «giustificato motivo» per rifiutare la proposta potrebbe proprio consistere in questa legittima aspettativa. Secondo questa disciplina, in mancanza di altre specificazioni, la «proposta conciliativa» può essere effettuata anche dal giudice.
In relazione al procedimento di mediazione, le perplessità aumentano, soprattutto laddove non vi sia l’accordo delle parti, poiché un conto è rifiutare la proposta formulata dal soggetto che poi deciderà la controversia, un altro è rifiutare la proposta formulata da un soggetto che svolge soltanto il compito di adoperarsi «affinché le parti raggiungano un accordo amichevole» (cfr. art. 8, 3° comma); infatti, fermo restando che in entrambi i casi le parti dovrebbero sentirsi libere di aderire o no senza effettuare altra valutazione se non quella relativa alla propria convenienza, sarebbe irragionevole, nel secondo caso, limitare ulteriormente la libertà di scelta attraverso l’imposizione di una previsione, di assoluta difficoltà, in ordine alla corrispondenza della proposta alla futura sentenza. Inoltre, va considerato che la punizione della parte non incline a conciliare premia troppo l’altra, anche quando manchi un’offerta reale, ma vi sia soltanto un “impegno” a corrispondere l’utilità sostanziale.
La comparazione tra sentenza e proposta dovrebbe presupporre, correlativamente, quella tra domanda giudiziale e domanda di mediazione; la corrispondenza tra le prime non dovrebbe poter prescindere da quella tra le seconde. A ben vedere però, anche a causa della diversità strutturale che caratterizza le due sedi (giudizio e mediazione), i casi di perfetta corrispondenza tra la proposta del mediatore e la sentenza dovrebbero essere piuttosto rari.
Va poi considerata l’eventualità che il giudice formuli la propria proposta conciliativa ricalcando quella del mediatore. In tal caso, probabilmente, la condanna alle spese conseguente al rifiuto potrebbe recuperare maggior senso.
In terzo luogo, in virtù dell’art. 10 (analogamente a quanto già previsto dall’art. 40, 3° comma, D.Lgs. 5/03), le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione non possono essere utilizzate nel giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale, iniziato, riassunto o proseguito dopo l’insuccesso della mediazione, salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni; sul contenuto delle stesse non è ammessa prova testimoniale e non può essere deferito giuramento decisorio. Inoltre, l’art. 11, 2° comma, dispone che «salvo diverso accordo delle parti, la proposta non può contenere alcun riferimento alle dichiarazioni rese o alle informazioni acquisite nel corso del procedimento».
La ratio della norma consiste nel favorire il raggiungimento della conciliazione lasciando le parti libere di prendere posizione senza temere di “scoprirsi” troppo e definitivamente, anche se la possibilità che il mediatore effettui la proposta, indipendentemente da una concorde ed esplicita richiesta, dovrebbe consigliare loro una certa prudenza nel riferire informazioni e rendere dichiarazioni - se del caso, in sessioni separate (c.d. caucus) – in considerazione delle conseguenze del rifiuto della proposta stessa (sotto questo profilo, l’assistenza di un avvocato si rivela più che mai preziosa, soprattutto se il mediatore non è, a sua volta, un avvocato) (nota) .
In ogni caso, la regola dell’inutilizzabilità non impedisce (anzi consente) alle parti di allegare circostanze di fatto ed articolare mezzi di prova come se la lite cominciasse “da zero”.
Deve ritenersi che il limite dell’inutilizzabilità riguardi la possibilità di provare o semplicemente di riportare le dichiarazioni o le informazioni rese dalle parti nel procedimento di mediazione.
Infine, neanche il mediatore può essere tenuto a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese o delle informazioni assunte nel corso del procedimento di mediazione «né davanti all’autorità giudiziaria né davanti ad altra autorità», peraltro, essendo egli tenuto al dovere di riservatezza, ai sensi dell’art. 9. Per quanto riguarda la responsabilità del mediatore che contravviene a tale dovere, deve ritenersi che essa debba essere fatta valere nei confronti dell’Organismo presso il quale il mediatore presta la sua opera e che sia l’Organismo stesso, in seconda battuta, a “rivalersi” interamente sul mediatore.

6. La mediazione «delegata»

La «mediazione volta alla conciliazione» può svolgersi anche in corso di giudizio, pur nelle ipotesi in cui il relativo procedimento debba obbligatoriamente essere espletato in via preliminare (c.d. mediazione delegata).
In particolare, ai sensi dell’art. 5, comma 2, il giudice, anche in appello, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione ed il comportamento delle parti, può invitare le parti, prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa, a procedere alla mediazione. Ove le parti aderiscano all’invito, il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di quattro mesi dall’esperimento della stessa.
Dunque, la valutazione relativa all’opportunità di seguire o di ripetere la via conciliativa spetta in prima battuta al giudice, che invita, e in seconda battuta alle parti, che aderiscono: l’uno e le altre ritengono, rispettivamente, preferibile e conveniente che sia il mediatore, per le qualità e l’idoneità professionale che si presume e si spera egli possegga, ad «adoperarsi» per il raggiungimento di un «accordo amichevole».
È il caso di aggiungere che, ancora una volta, non ci si trova al cospetto di una novità assoluta, poiché indipendentemente da quanto previsto dalla Direttiva 52/2008/CE, cit. (art. 5), già in virtù degli art. 200 e 696 bis c.p.c., il giudice può «delegare» un terzo (consulente tecnico) a tentare la conciliazione (nota) .

7. L’accordo conciliativo e l’efficacia esecutiva

Se è raggiunto l’accordo amichevole (ovvero se tutte le parti aderiscono alla proposta del mediatore), si forma processo verbale che deve essere sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l’autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere (cfr. art. 11, 1° e 3° comma) (nota) .
Il verbale di accordo, il cui contenuto non sia contrario all’ordine pubblico o a norme imperative, è omologato, su istanza di parte e previo accertamento «anche» della regolarità formale, con decreto del presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l’Organismo (art. 12, 1° comma). Il verbale costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale (art. 12, 2° comma, conforme a quanto previsto dall’art. 60, comma 3, lett. s), legge 69/2009.
Vengono in immediato rilievo due profili.
Il primo attiene al tipo di controllo che il presidente del tribunale deve effettuare per l’attribuzione di efficacia esecutiva al verbale di conciliazione. Sotto questo profilo, la parola «anche» sta ad indicare che l’accertamento deve avere ad oggetto sia i profili di carattere formale sia le eventuali violazioni dell’ordine pubblico e delle norme imperative (come, del resto, previsto dall’art. 12, comma 1). Quanto ai rimedi avverso il decreto del presidente del tribunale, nulla è disposto; sicché, si potrebbe prospettare l’applicazione in via analogica dell’art. 825, ultimo comma c.p.c., che stabilisce la reclamabilità innanzi alla corte d’appello entro trenta giorni dal provvedimento che omologa il verbale di accordo ovvero di quello che nega l’omologazione (ferma restando l’operatività di rimedi quali l’opposizione all’esecuzione e la possibilità di proporre un’autonoma azione di accertamento negativo dell’obbligazione dedotta nel verbale erroneamente omologato).
Il secondo riguarda l’ipotesi in cui il verbale si riferisca ad un obbligo di non fare, per sua natura incoercibile. In tal caso, l’art. 614 bis c.p.c., che prevede una misura coercitiva di carattere generale per questa tipologia di obblighi, non sembra applicabile, in quanto si riferisce espressamente alla «condanna». Sennonché, l’art. 11, 3° comma, ultima parte, stabilisce che l’accordo raggiunto, anche a seguito della proposta, possa prevedere «il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti ovvero per il ritardo nel loro adempimento»; ciò dovrebbe consentire di colmare una lacuna che altrimenti non avrebbe trovato giustificazione.

 DOI 10.4439/pfs2

 

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